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Sesgo retrospectivo en compliance

Por Alain Casanovas
on 03. 10. 2017

Poco antes de las 8 horas se perdió la comunicación con el transbordador espacial Columbia, en su secuencia de entrada a la atmósfera terrestre. Era el 1 de febrero de 20003 y se confirmaba la desintegración de la nave y el fallecimiento de sus siete tripulantes. A partir de aquel  momento se suspendieron los lanzamientos de transbordadores hasta dar con la causa del desastre, que resultó deberse a un problema relativamente sencillo de evitar. Una vez materializados los incidentes, llueven críticas por no haber dispuesto los medios para su prevención que, en muchos casos, no entrañan complejidad alguna. Es el sesgo retrospectivo de las personas, que nos hace considerar como obvias cuestiones que en su momento no lo eran. Todo un clásico en los incidentes de Compliance.

Resultó que a los 81 segundos de su lanzamiento, la parte inferior de una de las alas del transbordador recibió el golpe de un pedazo de espuma de poliuretano que recubría el tanque externo de combustible. El impacto no se percibió por la tripulación y Control de misiones restó importancia al incidente, que también se había detectado en misiones anteriores.

Algunos procedimientos de control, como el visionado de la secuencia de lanzamiento por el equipo de supervisión, están sujetos a errores de apreciación humanos. De hecho, nuestras actividades se desenvuelven en el contexto de los problemas realistas, donde inciden tal cantidad de variables que sólo el cerebro humano las puede procesar y extraer rápidamente una conclusión aparentemente acorde con las circunstancias: sucede cuando dosificamos la presión sobre el pedal de freno de nuestro vehículo ante una situación de riesgo, procesando a velocidad de vértigo muchísima información: la distancia, estado del piso, situación del tráfico, consecuencias previsibles de nuestra maniobra, etc. Pero las estimaciones que nos brinda nuestro cerebro son falibles y en ocasiones nos equivocamos. Por eso, desde hace años se desterró el principio de seguridad absoluta en ámbito de la gestión de riesgos, pues muchos  controles dependen finalmente de nuestro juicio, expuesto al error especialmente en contextos de estrés.

Como podemos imaginar, la gestión desarrollada por Control de misiones fue muy cuestionada, especialmente porque el problema que causó la pérdida de siete vidas se había identificado en misiones anteriores. La socióloga Diane Vaughan habla del sesgo “normalización de la desviación”, que se produce cuando una irregularidad se reitera sin mayores consecuencias, pasando entonces a formar parte de la normalidad y escapando del entorno de control. En Compliance, las irregularidades deben ser analizadas y evitar que se consoliden, aunque no desencadenen consecuencias negativas inmediatas.

Con esos antecedentes, bastantes analistas y periodistas consideraron que el incidente que sufrió el transbordador era predecible y fácilmente evitable. El sesgo retrospectivo lleva a percibir eventos pasados como predecibles e incluso modifica nuestros recuerdos para hacernos creer que siempre mantuvimos ese pronóstico: “yo ya lo dije”. En los incidentes de Compliance es difícil evitar la concurrencia de tal sesgo, que puede afectar a las autoridades administrativas y judiciales frente a un resultado aparentemente previsible. Valorar la idoneidad de las los controles y las decisiones exige retrotraerse al momento en que se adoptaron, haciendo abstracción de hechos posteriores. Tal vez una mala decisión fuera la correcta en el contexto donde se adoptó. Desde luego, el Equipo de Gestión de la Misión (MMT) defendió que las razones para abortar la misión eran pésimas entonces, pues nadie podía prever las consecuencias catastróficas del impacto de un simple pedazo de poliuretano en una nave valorada en más de 2.000 millones de euros en el año 2003.

Las personas estamos condicionadas por el conocimiento adquirido después de un evento, circunstancia que incide indefectiblemente en nuestra estimación posterior de probabilidad de que sucediera. Lamentablemente, algunas evaluaciones de riesgos de Compliance sufren las consecuencias de este sesgo, cuando, materializado un incidente, nadie comprende cómo no se previó. Este efecto se conoce como “falacia del historiador”, mencionada por primera vez por David Hackett Fischer, que sucede al dar por supuesto que quienes adoptaron una decisión podían considerar informaciones o puntos de vista posteriores a la misma.

No sólo las evaluaciones de riesgos están expuestas al sesgo retrospectivo, sino muchas otras valoraciones en el ámbito del Compliance, incluyendo la contratación o promoción de personal o la formalización y mantenimiento de relaciones con terceros. Son contextos en los que también se puede criticar qué la organización mantuviera vínculos con personas que han observado después conductas claramente contrarias a sus valores. Los indicadores de perfil de riesgo (Risk Metrics) que comento en el vídeo número 10 de la Serie Compliance Basics, permiten capturar y considerar datos objetivos que facilitan identificar relaciones de riesgo y adoptar a tiempo las medidas mitigantes oportunas. Reducen la exposición a comportamientos nocivos y ayudan a explicar los motivos de nuestras decisiones, en caso de que se precise analizarlas retrospectivamente.

El Libro Blanco de Compliance

Por kpmg españa
on 07. 03. 2017

Ya se puede descargar libremente el Libro Blanco sobre la Función de Compliance elaborado por la Asociación Española de Compliance, y en el que han participado diferentes instituciones nacionales. Es un avance significativo en esta materia, pues es el primer documento que reproduce sistemáticamente los cometidos esenciales de la función de Compliance, partiendo de lo establecido en textos y estándares de aceptación general. El hecho de que hayan colaborado instituciones de prestigio, brinda un texto que transmite el estado del arte en esta materia y consolida una visión de consenso sobre Compliance, compartida por diferentes operadores sociales y económicos.

El Libro Blanco no es un ensayo, una obra de investigación o un texto teórico sobre el Compliance, sino un documento eminentemente práctico que recoge, en líneas muy ejecutivas, los aspectos que definen a la función de Compliance, de acuerdo con una serie de marcos de referencia que relaciona en su Anexo. A través de enunciados claros y concisos, se abordan los aspectos clave de esta función, posibilitando que quienes la desempeñan puedan comprobar si gestionan cuestiones que normalmente se ubicarían en su órbita de responsabilidades. Sin embargo, no debe confundirse el objetivo del texto, que no es convertirse en un estándar sobre programas, modelos o sistemas de gestión de Compliance, proyectándose exclusivamente a delimitar las actividades propias de sus responsables. Para ello, se aborda el Compliance desde una perspectiva amplia, de modo que los contenidos del Libro Blanco tanto aplican a modelos transversales complejos (superestructuras de Compliance) como a sistemas específicos sobre algún ámbito en particular (modelos de prevención penal, por ejemplo).

El Libro Blanco comienza por establecer los objetivos esenciales de la función de compliance: prevenir, detectar y gestionar riesgos de incumplimiento, contribuyendo a promover una cultura adecuada en la organización. Para ello, aborda dos factores esenciales, que son su grado de autonomía e independencia. El primero se vincula con los elementos que la organización deberá dotarle para operar de manera autónoma, como son un conjunto suficientemente amplio de facultades y la autoridad suficiente para actuar sin necesidad de ser continuamente mandatada. El segundo guarda relación con la neutralidad en la toma de decisiones, apuntando las medidas que favorecen el alejamiento de la función respecto de ciertos intereses que pueden conculcar la neutralidad de sus análisis. A partir de ahí, señala los cometidos básicos de Compliance en relación con los siguientes aspectos: las obligaciones que le afectan por cuanto determinan qué se debe cumplir, la evaluación de los riesgos y controles en relación con ellas, las acciones de formación y concienciación, las tareas de asesoramiento y reporte, la actuación en relación con los canales internos de denuncia y el mantenimiento de la documentación relacionada con el Programa de Compliance. El Libro Blanco aborda, finalmente, la necesidad de monitorizar el Programa de Compliance y dedica también un apartado a tratar cuestiones relacionadas con el perfil y responsabilidades de los profesionales que desempeñan cometidos vinculados con el mismo. Este último apartado es útil para interpretar correctamente el ámbito de sus responsabilidades legales, de modo que no alcancen materias o decisiones que se hallan claramente fuera de sus capacidades de gestión.

El Libro Blanco es un documento indispensable no sólo para que el Compliance Officer pueda valorar si está considerando todos los aspectos que suelen atribuirse a su área de competencias, sino también para que terceros puedan valorar su desempeño de una forma realista y dimensionar adecuadamente los recursos que precisa. Dadas las expectativas que ha generado el Libro Blanco dentro y fuera de nuestra jurisdicción, se está traduciendo a la lengua inglesa, para facilitar su difusión en otros países y su empleo en organizaciones multinacionales.

Además de conocer qué actividades se consideran propias de la función, es importante desarrollarlas de manera colaborativa con otras áreas o funciones sinérgicas en la organización, potenciándose mutuamente. El Capítulo tercero de la Serie de videos Compliance Basics aborda esta materia, de modo que los responsables de la función de Compliance puedan identificar y relacionarse con otros profesionales en la empresa en ámbitos que reforzarán sus capacidades.

Modelos degenerados de Compliance

Por Alain Casanovas
on 20. 02. 2017

¿Existe modelos de Compliance ideados para incumplir las normas? Desde hace tiempo se sabe que desarrollar conductas aberrantes no es patrimonio exclusivo de ciertos perfiles de personas, sino que cualquiera puede llegar a observarlas ante ciertas circunstancias, como demostró Stanley Milgram en 1961 mediante sus experimentos. Cabe preguntarse si las organizaciones desarrollan un patrón similar, pervirtiendo sus estructuras de control ante ciertos condicionantes, hasta el punto de convertir compliance en una herramienta que ayuda a incumplir las normas.

En noviembre de 2011, los profesores de la Harvard Business School, Paul Healy y George Serafeim, publicaron un trabajo de investigación sobre las medidas anticorrupción en las empresas. Una de las conclusiones que alcanzaron fue que las organizaciones que no aplicaban medidas anticorrupción en regiones de alto riesgo, experimentaban un crecimiento mayor, a costa de una menor rentabilidad. El Informe de la OCDE sobre cohecho internacional del año 2015 lo confirma, pues aunque el importe medio de los sobornos analizados es del 10,9% de la operación, erosiona el 35,5% de las ganancias que produce. Se consigue un crecimiento inmediato a costa de perder rentabilidad, circunstancia a encubrir procurando nuevas operaciones. Y es así como se entra en un ciclo autodestructivo, parecido a un esquema Ponzi , donde el modelo de negocio sólo se sostiene a costa de ahondar más en él. Incluso cuando los gestores de la empresa son profesionales preparados y contrarios a las malas praxis, les será difícil frenar esta dinámica por dos motivos: (i) dejar de pagar sobornos acarreará una llamativa caída del volumen de negocios, difícil de explicar, y (ii) erradicar las malas praxis devuelve a la organización a su nivel de competitividad real, perjudicada por las medidas mitigantes del deterioro del margen (ahorro en costes de personal y en mano de obra cualificada, disminución de inversiones, etc). Aún con la esperanza de abandonar algún día esta espiral, pueden verse abocados a dedicar cada vez más tiempo a las malas praxis, detrayendo recursos destinados a otras cuestiones lícitas. Son comportamientos que coinciden, al pie de la letra, con los criterios que denotan la adicción al consumo de sustancias, según el Manual DSM de la American Pshychiatric Association APA. Escalofriante paralelismo, ¿verdad?

Las malas praxis producen adicción, y eso repercute en las estructuras de Compliance. El ejemplo anterior se refería al soborno, pero se manifiesta también en otros ámbitos. En septiembre de 2012 la autoridad británica en materia de competencia, la antigua Office of Fair Trading (OFT), consideró la posibilidad de que los programas de compliance fueran un factor agravante de las sanciones económicas cuando se hubieran dispuesto para conciliar o facilitar el incumplimiento, o para confundir a las autoridades. No estamos hablando del paper compliance, cuyo objetivo es generar una apariencia formal de estructuras de compliance para eludir las consecuencias legales de su ausencia, sino de acciones destinadas a ocultar o promover el incumplimiento. Cuando en la formación de compliance, por ejemplo, se explica cómo ocultar evidencias de irregularidades, se está corrompiendo su finalidad. Se pervierte igualmente cuando la función de compliance produce apariencias o destruye evidencias para encubrir incumplimientos, o cuando lejos de colaborar con la administración, dificulta conscientemente su actuación. Son trazas de modelos degenerados de compliance.

Interiorizar la cultura de compliance evita avanzar hacia este tipo de prácticas, como explico en el Capítulo 2 de la serie de videos Compliance Basics . La cultura de compliance permite que la mayoría de personas en la organización perciban como anormales determinadas conductas, incluso cuando han venido siendo práctica habitual. Por eso, nunca es tarde para impulsarla, incluso para revertir modelos degenerados.

La pregunta más difícil para un Compliance Officer

Por Alain Casanovas
on 07. 02. 2017

Al socializar, es habitual que nos pregunten a qué nos dedicamos. Es curioso que esta cuestión, aparentemente inocua, entrañe un notable esfuerzo para los profesionales entregados al Compliance. Dada la dificultad de responder a esta pregunta, incluso cuando viene formulada por personas introducidas en la materia, se precisan esfuerzos y habilidades fuera de lo común para aventurar una respuesta dentro de una conversación banal. Sabremos que Compliance ha alcanzado la mayoría de edad cuando no sea preciso explicar qué es. Pero todo es cuestión de tiempo. Hace apenas una década, decir que un profesional “desarrollaba apps” exigía muchas explicaciones, mientras que ahora es una profesión que la mayoría de niños conocen perfectamente.

La dificultad de resumir qué es Compliance radica en que aúna materias procedentes de campos del conocimiento que nunca antes se conjugaron con tal intensidad, provenientes del ámbito del Derecho, del control interno o de la psicología social. Por eso, no encaja en definiciones pre-existentes y, recurrir a ellas, provoca malos entendidos. Esta complejidad favorece la proliferación de visiones dispares sobre los cometidos del Compliance Officer, y que algunas funciones preexistentes en la empresa perciban la irrupción del Compliance como una invasión de competencias. En no pocas organizaciones, el rechazo a la función de Compliance procede de su incomprensión.

Afortunadamente, las competencias de Compliance vienen siendo perfiladas desde hace tiempo gracias a normas que las abordan desde una vertiente tanto general (por ejemplo, el estándar ISO 19600 sobre Compliance en general como específica (por ejemplo, el estándar ISO 37001 para el Compliance contra el soborno.  En el año 2016 se constituyó en Madrid un grupo de trabajo dentro de la Asociación Española de Compliance (ASCOM) para compilar, en un documento práctico y sumario, los trazos esenciales de la función de Compliance, según vienen reconocidos en los estándares nacionales e internacionales más importantes sobre esta materia. Se trata del primer Libro Blanco sobre la función de Compliance , cuyo objeto no es disertar sobre el particular, sino plasmar las actividades propias de Compliance, según el sentir generalmente aceptado y documentado. Es, por lo tanto, un documento relevante para conocer las expectativas normalmente depositadas en la función de Compliance y sus responsables. El Libro Blanco se divide en seis apartados (estructuras de Compliance, autonomía, independencia, cometidos esenciales, monitorización y responsabilidades), incluyendo un Anexo con la extensa relación de los estándares y textos nacionales e internacionales en los que se basa. Puesto que se ha querido promover un consenso social destacado acerca de los trazos esenciales de la función de Compliance, se facilitó un borrador de Libro Blanco a instituciones españolas relevantes, promoviendo así eventuales mejoras al mismo. El documento será de libre acceso en breve, para todos los que tengan interés en él.

Seguramente este texto contribuirá a mejorar el conocimiento sobre Compliance y será de ayuda no solo a empresas, sino, principalmente, a los Compliance Officers. Una figura llamada a desempeñar un rol clave en la forma de hacer negocios del siglo XXI merece ser conocida y comprendida por la Sociedad. Para contribuir a este objetivo, publicaré mensualmente en este Blog la Serie de videos Compliance Basics, donde se tratan aspectos esenciales de Compliance a través de 12 Capítulos de corta duración. El primero aborda, precisamente, la pregunta más difícil para un Compliance Officer: ¿Qué es Compliance?

Tal vez todo ello contribuya a que, en algunos años, no sea tan difícil como ahora explicar qué es Compliance a cualquier persona que nos lo pregunte alegremente, tomando un café.

Cumplimiento legal: clave en contratación

Por Ana López Carrascal
on 16. 12. 2016

En la contratación pública y en los denominados sectores especiales (agua, energía, transportes y servicios postales), la normativa europea y española establecen una serie de supuestos en los que se puede prohibir a los operadores económicos contratar con las entidades públicas sujetas a dicho régimen. Entre ellos, por ejemplo, la condena o sanción firme por la comisión de determinados delitos (i.e. relacionados con fraude, corrupción y blanqueo) e infracciones (i.e. por falsear la competencia), haber incumplido determinadas obligaciones durante la adjudicación o ejecución del contrato, etc.

En este contexto, la nueva normativa europea en materia de contratación pública y en los sectores especiales aplicable en los Estados miembros desde el 18 de abril de 2016 reconoce un nuevo derecho a los licitadores consistente en poder evitar que se les prohíba acceder a la contratación pese a la existencia de un motivo de exclusión si demuestran que han adoptado medidas técnicas, organizativas y personales concretas que resulten apropiadas para evitar nuevas infracciones, junto con otras actuaciones (art. presarial.38.9 de la Directiva 2014/23/UE, art. 57.6 de la Directiva 2014/24/UE y considerando 102 de la Directiva 2014/24/UE), medidas todas ellas que lógicamente, han de diseñarse de acuerdo con las singularidades de cada organización. Con ello, se pretende incentivar y reforzar los mecanismos internos de regulación y control de los operadores económicos para evitar actos delictivos, infracciones, u otro tipo de incumplimientos y paliar los impactos negativos de dichas conductas. Cabe recordar que la eficacia de estos modelos de cumplimiento o compliance ya está configurada como atenuante o eximente en el ámbito penal.

Por tanto, la nueva regulación europea viene a extender sus efectos al ámbito contractual público y de las entidades que contraten en los sectores especiales, en línea con la importancia creciente de la nueva cultura de cumplimiento y ética empresarial. En España, aún está pendiente la incorporación de dicha normativa europea a nuestro ordenamiento. El pasado 25 de noviembre el Consejo de Ministros acordó remitir a las Cortes Generales los dos proyectos de ley de trasposición. El Proyecto de ley de Contratos del Sector Público incorpora la referida eximente permitiendo incluso la revisión de la prohibición de contratar a posteriori, cuando se acredite la adopción del sistema de compliance (art. 72.5). El Proyecto de ley de procedimientos de contratación en los denominados sectores especiales prevé, como novedad, que las prohibiciones de contratar de la Ley de Contratos del Sector Público deban aplicarse tanto cuando contratan en los sectores especiales entes y empresas públicas como cuando las entidades contratantes son privadas (art. 30).

Por lo tanto, cabe entender que también en este ámbito resulta aplicable la exención a las prohibiciones en línea con la directiva que este proyecto pretende trasponer. Aunque la redacción actual de los dos proyectos planta dudas acerca de si la eximente puede utilizarse frente a cualquier causa de prohibición, lo cierto es que constituye un verdadero derecho que tiene efecto directo desde el 18 de abril de 2016, tal y como han reconocido determinadas autoridades en materia de contratación pública como los tribunales administrativos de recursos contractuales (documento de estudio presentado y aprobado en reunión de Madrid, el 1 de marzo de 2016). Por tanto, a día de hoy mientras se tramitan dichos proyectos y también una vez aprobados, cabe entender que los operadores que dispongan del referido sistema de compliance pueden invocarlo frente a las entidades contratantes y poderes públicos para tratar de evitar la declaración de una prohibición de contratar.

Para ello, las organizaciones tendrán que ampliar sus modelos de compliance actuales (entendemos que fundamentalmente los penales) para que abarquen también el ámbito de la contratación. A su vez, las entidades contratantes públicas y privadas tendrán que adaptarse al cambio desarrollando mecanismos que permitan evaluar dichos modelos en sus proveedores.

El mensaje es importante y claro: solo aquellas empresas que diligentemente hayan implementado o ampliado su modelo de compliance, podrán evitar imprevistos desagradables en el acceso a la contratación pública.

 
Autor: Ana López Carrascal es Directora en el área de Regulatorio, Administrativo y Competencia de KPMG Abogados

Fuente: El Economista. Publicado el 16 de diciembre de 2016

Corazón de chocolate

Por Alain Casanovas
on 13. 12. 2016

Ningún niño merece una infancia infeliz. Esto debió pensar el piloto norteamericano Gail S. Halvorsen cuando aterrizó su avión en el aeropuerto berlinés de Tempelhof durante el abastecimiento aéreo a la población en 1948, en los peores momentos de la postguerra. Acercándose a un grupo de niños que, amontonados, observaban los aviones tras las alambradas, les entregó un par de chicles y se apenó al ver cómo los desmenuzaban en pedazos minúsculos para repartirlos.  Quedó tan consternado que prometió arrojar más desde su avión al día siguiente. Les confió un secreto: para identificar su aparato y que estuviesen preparados, movería las alas antes del lanzamiento. Esa actuación, completamente anti-reglamentaria, terminaría desencadenando consecuencias maravillosas.

Como recuerda el Profesor Emérito de Ética Empresarial D. Melé, más allá de la responsabilidad derivada de los deberes legales, existe una responsabilidad moral derivada de la capacidad para reflexionar sobre las propias acciones y sus consecuencias en términos morales, esto es, con referencia al bien y al mal ocasionado. Por este motivo, la obediencia debida que alegan quienes, cumpliendo con la Ley, causan daños o dejan de producir el bien, es un argumento muy pobre en términos éticos y bastante manido en los tribunales internacionales que juzgan crímenes contra la Humanidad. Para no restringir el Compliance a la satisfacción de deberes legales, la norma ISO 19600 sobre Compliance Management Systems (CMS) considera que las obligaciones de Compliance son aquellas que una organización debe cumplir –las que vienen impuestas por la Ley, por ejemplo-, pero también aquellas que elige voluntariamente cumplir –las recogidas en un Código Ético, por ejemplo-. Es a través de esta segunda categoría por donde irrumpen en la esfera del Compliance obligaciones que trascienden de la legalidad, incorporando contenidos conexos con la ética y los valores. Este es el motivo por el cual la traducción española del estándar ISO mantuvo el anglicismo “compliance” en lugar de interpretarlo como “cumplimiento”, rehuyendo la acepción tradicional de este término -asociado con el  marco legal-, que es sólo una parte del universo del Compliance, en su sentido moderno.

Aquella noche el teniente Halvorsen se hizo con algunos chicles y caramelos. Para que no dañasen a los niños al caer, junto con su tripulación los empaquetaron y unieron a pequeños paracaídas elaborados con pañuelos. A la mañana siguiente cumplió su promesa y los arrojó desde su avión. Durante las semanas siguientes repitió secretamente esta acción, pero los niños que aguardaban el lanzamiento se convirtieron en multitud. La situación se le estaba escapando de las manos.

Las personas tenemos un valor que nos hace acreedoras de respeto incluso en las peores circunstancias, siendo ese el fundamento de la dignidad humana. Por ello, el ser humano nunca debería ser tratado como un medio para conseguir un fin, como ya expresó el filósofo Immanuel Kant en el siglo XVIII. No somos un mero “recurso” que gestionar en las empresas y, por eso, algunas ven apropiado renombrar los departamentos de “Recursos Humanos” (HH.RR.) por los de “Personas” o incluso “People”, para los más “cool”. La “cosificación” de las personas es algo deplorable que atenta contra su dignidad y es contraria a los Códigos Éticos más elementales. Por ese motivo, Compliance debería también cuidar que nadie en la organización sea tratado sin respeto o consideración, incluso cuando haya transgredido sus obligaciones y malogrado su reputación: hasta en tales casos, no pierde su dignidad como persona. Y eso no hay que interpretarlo en clave de compasión, sino de pura consistencia con el cumplimiento de los valores de la organización.

Un periódico berlinés escribió un extenso artículo sobre el lanzamiento de dulces para los niños y destapó las “misiones secretas” de Gail Halvorsen. El General William H. Tunner lo llamó a su despacho y el piloto acudió temiéndose lo peor. Pero en lugar de recibir una reprimenda, fue objeto de felicitación y la noticia se extendió por los Estados Unidos. Llegaron entonces dulces en aluvión, provenientes de familias y empresarios, empaquetados con gran ternura y algunos de ellos con su pequeño paracaídas incorporado.

La cultura de integridad en las organizaciones permite a sus personas desarrollar y reconocer las conductas correctas, incluso cuando no están explícitamente reguladas. Por eso, tanto los estándares más modernos sobre Compliance como los poderes públicos, remarcan la importancia capital de cultivar los valores: en España, la Circular 1/2014 de la Fiscalía General del Estado y la Sentencia de 29 de febrero de 2016 del Tribunal Supremo son excelentes muestras de ello.

Aquellas Navidades muchos niños berlineses soportaron mejor las privaciones gracias a los dulces que llovieron del cielo. Uno de ellos era la pequeña Jutta B., que más adelante estudió derecho y literatura en la Universidad Libre de Berlin, se doctoró en San Francisco e impartió allí clases de alemán. Cuando compartía esta entrañable historia a sus alumnos, no podía evitar llorar y al poco rato lo hacía toda la audiencia, recordando a quien fue llamado “el hombre con el corazón de chocolate”.

Gail S. Halvorsen repitió sus lanzamientos aéreos en Bosnia (1994) e Iraq (2003).

 

Autor: Alain Casanovas es Socio responsable de Cumplimiento Legal en KPMG en España

Nace el primer sistema internacional contra el soborno

Por Alain Casanovas
on 30. 11. 2016

Tras varios años de trabajo intenso, el pasado mes octubre se publicó el primer estándar realmente internacional para articular sistemas de gestión anti-soborno, la norma ISO 37001. Es el resultado de un laborioso proceso de normalización, en el que han intervenido 59 países, incluyendo España (37 como participantes y 22 como observadores), además de diferentes instituciones internacionales.

El punto de partida de este texto fue el estándar británico BS10500 sobre sistemas de gestión contra el soborno, producido en el año 2011 tras la entrada en vigor de la UK Bribery Act, aplicable a la lucha contra en soborno tanto a funcionarios públicos como en el sector privado. Aun siendo éste uno de los textos más avanzados en la materia, su contenido fue meticulosamente analizado y mejorado durante tres años. El estándar 37001 se convierte así en la expresión más moderna de sistemas de gestión para la prevención del soborno a nivel global, aplicable tanto en el sector privado como en el público.

El contenido del estándar resultará de utilidad no sólo para dotarse de estructuras reconocidas internacionalmente, sino también para exigirlas a las contrapartes con las que se mantengan relaciones de negocio. Puesto que los sistemas de gestión que cumplan con los requisitos de la norma serán certificables, en poco tiempo se convertirán en una exigencia normal en la contratación en entornos de riesgo, apoyando a los procedimientos de diligencia debida en la selección de contrapartes. En este sentido, no olvidemos que tres de cada cuatro sobornos se producen a través de personas interpuestas, según concluyó el Informe sobre el cohecho internacional elaborado por la OCDE en el año 2015.

El sistema de gestión anti-soborno tanto puede estar integrado en un modelo de Compliance más amplio, como operar aisladamente. Se ha establecido así para no gravar a las organizaciones exigiéndoles unas superestructuras de Compliance (modelos transversales que cubren diferentes ámbitos de cumplimiento), cuando realmente no lo precisan, y sólo quieren dotarse de un certificado de conformidad de relación de su sistema de prevención del soborno. Sin embargo, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado subraya la necesidad de que las organizaciones se doten de sistemas de organización y gestión que les ayuden a prevenir incumplimientos en general, incluyendo pero no limitándose a los de naturaleza penal.

Evidentemente, los modelos de gestión anti-soborno no aseguran que no se hayan producido ni se vayan a producir sobornos, pero ayudan a las organizaciones a fijar medidas modernas para prevenir, detectar y gestionar situaciones en las que pueden producirse. En este contexto, la norma ISO incorpora la relación más moderna de pagos y prestaciones a través de las cuales pueden encubrirse sobornos (regalos y atenciones, gastos de hospitalidad, beneficios a las comunidades, favores personales, etc.), de gran utilidad para vertebrar estándares de conducta y los controles para verificar su cumplimiento.

Las organizaciones que quieran certificarse deberán disponer del soporte documental suficiente que acredite la existencia y aplicación efectiva de los requisitos que exige la norma ISO. En España, esto llevará a que bastantes empresas quieran revisar sus modelos de prevención de delitos para asegurarse de que cumplen, además, los requisitos del estándar certificable.

La norma ISO sigue el principio de proporcionalidad, de modo que los sistemas de gestión anti-soborno se adecuarán a las circunstancias tanto internas como externas de la organización, dando lugar a modelos muy variados pero siempre adaptados a cada realidad. No es en absoluto aconsejable copiar sistemas ajenos o utilizar simples modelos, constituyendo prácticas reprobadas por la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado.

El estándar puede aplicarse a empresas, grupos de empresas e incluso a sólo una parte de ellas, facilitando así diferentes opciones que ayuden a adoptar la estructura más conveniente en cada caso. No obstante, no debe olvidarse que el soborno se encuentra estrechamente vinculado a conductas que se desarrollan localmente, motivo por el cual la capilaridad del modelo puede ser importante para garantizar su eficacia. En cualquier caso, se precisa una Política que declare de forma explícita la tolerancia cero a las conductas que puedan implicar soborno, así como acciones formativas y de concienciación que difundan y refuercen ese mensaje.

Fuente: Cinco Días. Publicado el 30 de noviembre de 2016

La comprensión situacional en Compliance

Por Alain Casanovas
on 03. 11. 2016

La vida está llena de problemas. Desde que nos levantamos hasta que nos acostamos gestionamos problemas continuamente y los solucionamos sin apenas darnos cuenta. La evolución nos ha convertido en seres casi perfectos para solucionar problemas, y nos damos cuenta ahora, al intentar que las máquinas ejecuten tareas aparentemente sencillas que desarrollamos inconscientemente. Solucionamos problemas aritméticos cuando pagamos la compra o calculamos cuantos días faltan para determinado acontecimiento. Son problemas gestionables mediante conocimientos matemáticos básicos que no precisan incorporar ninguna información de contexto: arrojan resultados igual de fiables tanto si la compra ha sido en el supermercado o en una tienda de muebles. Pero la mayor parte de nuestros problemas, por simples que nos parezcan, no encajan en esta categoría sino en la de “problemas realistas”, cuya resolución precisa del conocimiento del mundo real o contexto en el que se producen. Confundir los problemas aritméticos con los realistas conduce a un fenómeno conocido como “suspensión de sentido” (suspension of sense-making), que lleva a proponer soluciones que son matemáticamente correctas, pero inaceptables en el mundo real. En algunas ocasiones, vemos esto en los análisis de riesgos de Compliance basados en modelizaciones matemáticas, que asignan valores a los factores determinantes de la probabilidad de ocurrencia del riesgo y sus consecuencias. A menudo, estos ejercicios arrojan resultados aberrantes y, para corregirlos, se les aplica criterio experto, alterando así la conclusión mediante un conocimiento humano cualificado que otorga sentido contextual a la solución matemática. De hecho, es la forma de tratar los análisis de riesgo de Compliance como lo que realmente son: problemas realistas, no aritméticos.

Adquirir comprensión situacional (sensemaking) es clave para solucionar problemas realistas. En ocasiones se confunde este concepto con el de consciencia situacional (situation awareness), que se limita a barajar elementos físicos del entorno para comprender nuestra situación relativa y no ser sorprendidos por ellos; como sucede cuando, al conducir nuestro vehículo, no sólo prestamos atención al sentido de la marcha, sino también hacia atrás y a los laterales, para entender nuestra ubicación y no desconcertarnos por la acción de otros conductores. Pero cuando trascendemos de estos elementos para asignar atributos a personas y cosas, alcanzamos un grado de percepción superior que da mayor sentido a cuanto nos rodea (sensemaking) y nos permite afinar mucho más nuestras decisiones. Si al circular con nuestro vehículo consideramos, por ejemplo, que es un día vacacional, intuiremos que bastantes conductores a nuestro alrededor pueden no ser expertos o desconocer el trayecto que recorren. Este añadido cualitativo, que es el que transforma la simple información física en conocimiento, nos lleva a extremar precauciones y a conducir de manera distinta a cómo lo haríamos en otras circunstancias. Por eso, la comprensión situacional nos ayuda a entender el mundo donde nos desenvolvemos y nos hace más hábiles para sobrevivir en él.

Karl Edward Weick estudió la comprensión situacional (sensemaking) en las organizaciones, señalando que, entre otras cosas, constituye un proceso dinámico para extraer pistas o señales del contexto que ayuden a decidir qué información es relevante y qué explicaciones son aceptables. Dicho de otro modo, la comprensión situacional es el proceso por el que tanto las organizaciones como sus personas dan sentido al entorno para responder del mejor modo posible a la incertidumbre. Puesto que atraviesa por asignar atributos a personas y cosas, es importante promover esa observación de manera constante. La Sra. Hui Chen, que trabaja para el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, ha manifestado la conveniencia de que el Compliance Officer desarrolle entrevistas en los diferentes emplazamientos de la organización, para contrastar hasta qué punto son comprendidas y aplicadas las medidas que procuran el cumplimiento. Es más, recomienda atender especialmente a quienes ejecutan la gestión operativa al nivel más esencial, por ser los que mejor reflejarán la cultura de la organización.

Obtener una percepción de primera mano es fundamental para avanzar hacia una comprensión situacional, que difícilmente puede lograrse mediante indicadores numéricos (Key Compliance Indicators –KCIs-), sin la carga cualitativa que brinda una correcta composición de lugar. La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) adopta inadvertidamente esta aproximación en su Circular 1/2014, sobre los requisitos de organización interna y de las funciones de control de las entidades que prestan servicios de inversión. Al regular la función de cumplimiento normativo, señala la conveniencia de realizar visitas in-situ a las áreas operativas, siendo, además, una de las informaciones a desglosar en su informe anual. Es una evidencia más de que la función de Compliance no puede limitarse a desarrollar sus cometidos desde el back office, siendo preciso que adquiera un conocimiento directo de los elementos cualitativos de su entorno. Es más, la correcta ejecución de los planes de visita puede comprobarse durante la verificación del programa de Compliance que explico en el Kit de despliegue de Compliance número 11 publicado este mes. En organizaciones con pluralidad de emplazamientos, una función de Compliance estacionada desaprovecha gran parte de su potencial.

Vemos que, en no pocas ocasiones, las soluciones más sencillas son también las más eficaces. En este sentido, algo tan fácil como los planes de visitas de la función de Compliance, facilitan comunicarse directamente con personas responsables de la gestión operativa y permiten adquirir el conocimiento superior que señala la psicología cognitiva.

ISO 37001: un paso histórico en la lucha contra el soborno

Por Alain Casanovas
on 14. 10. 2016

El pasado día 13 de octubre se publicó el estándar ISO 37001 sobre sistemas de gestión anti-soborno (Anti-bribery Management Systems –ABMS-). Es el resultado de un laborioso proceso de normalización internacional que adopta y mejora los últimos adelantos en sistemas de lucha contra el soborno, reflejados en normas y estándares nacionales como como el British Standards 10500 del año 2011.

El estándar ISO 37001 adopta la estructura de alto nivel (High Level Structure – HLS-) de ISO/IEC, que permite a todos los modelos de gestión de ISO disponer de estructura y contenidos esenciales comunes. Esto no sólo facilita comprender el estándar a quienes estén familiarizados con otros sistemas de gestión (de medio ambiente, por ejemplo), sino que simplifica la integración de modelos. En el ámbito del Compliance, tal circunstancia es especialmente útil para encajar el ABMS dentro de una superestructura de Compliance que coordine diferentes sistemas de gestión en aspectos de cumplimiento específicos. El propio estándar reconoce que el ABMS tanto puede integrarse en un sistema de gestión más amplio como operar aisladamente. Técnicamente, la norma ISO 37001 establece un sistema de gestión (Management System Standard –MSS-) de tipo A, esto es, de especificaciones (núcleo duro) susceptibles amparar una certificación de conformidad. No obstante, incorpora algunas directrices e informaciones interpretativas adicionales (núcleo blando), que no sólo ayudan a comprender las especificaciones sino a implantar buenas prácticas adicionales. Quien vaya a evaluar el sistema de gestión atenderá a los elementos que conforman su núcleo duro, que deberán estar adecuadamente soportados como información documentada del sistema.

Aunque el estándar incorpora una definición de soborno, está estrechamente vinculada con los comportamientos prohibidos en las jurisdicciones donde vaya a aplicar. Esto significa que sólo pueden considerarse sobornos las conductas concordantes con la definición que sean ilegales, aunque la organización puede elevar voluntariamente ese umbral a otras conductas que, encajando en la definición, no están prohibidas en algunas jurisdicciones. Es una opción que se adopta frecuentemente para evitar inconsistencias intra-grupo.

El estándar contempla una serie de componentes que, articulados sobre la base del principio de proporcionalidad, dan lugar a sistemas muy variados, adaptados a las circunstancias internas y externas de cada caso. Sin embargo, se ha querido evitar el llamado “cherry-picking”, es decir, la aplicación de sólo algunos de estos componentes por cuestión de conveniencia. Por eso, los aspectos que vienen regulados en los Capítulos 4 a 10 del estándar se aplicarán en su integridad, aunque de manera proporcional. Muy relacionado con ello está la aproximación basada en el riesgo que también sigue el estándar, en el sentido que tanto el diseño como la operación del sistema de gestión están condicionados por los riesgos de soborno a prevenir, detectar y responder. Esto precisa identificarlos y evaluarlos para darle de un enfoque razonable y contribuye, de paso, a modular correctamente la proporcionalidad de sus contenidos. En este sentido, el estándar declina imponer una metodología de risk assessment concreta, consciente de que podría ser un gravamen excesivo para algunas organizaciones, pero liviano para otras. En cualquier caso, el estándar recurre al principio de seguridad razonable frente a la absoluta, declarando explícitamente que cumplir con sus contenidos no significa que no se hayan producido o no vayan a producirse sobornos, siendo su finalidad ayudar a poner en práctica medidas razonables para prevenirlos, detectarlos y responder frente a ellos. Evidentemente, el sistema de gestión debe ceñirse a las cambiantes circunstancias de la organización y mejorar con el paso del tiempo, fijando mecanismos para monitorizarlo y adecuar sus contenidos de forma recurrente.

El estándar puede aplicar a cualquier organización y sector, incluyendo tanto el privado como el público e incluso las organizaciones sin ánimo de lucro. Como en otros estándares de gestión, el concepto de organización es deliberadamente amplio, lo que posibilita implantar sistemas anti-soborno en grupos de empresas, en una sola empresa o incluso en parte de ella, facilitando así la adoptar la opción más eficaz.

Como elementos reseñables del modelo destacan la importancia del apoyo de alto nivel, la exigencia de una función de Compliance anti-soborno dotada de recursos, la obligación de una política anti-soborno, la necesidad de identificar y evaluar los riesgos de soborno, así como el establecimiento de procedimientos de diligencia debida tanto en relación con las personas de la organización como de las partes externas con las que se mantienen relaciones. También se consolida la importancia de las acciones formativas y de concienciación como aspectos clave del sistema.

Desde una perspectiva de implementación, estos y otros elementos del estándar pueden vertebrarse atendiendo al conocido ciclo Deming, que diferencia cuatro etapas: planificar, hacer, verificar, actuar (plan, do, check, act).

Finalmente, el estándar incorpora una relación de beneficios que pueden encubrir o ser percibidos como formas de soborno. Enriquece así la taxonomía moderna que ya reflejó el estándar BS 10500 en el año 2011, ampliando los conceptos que deberían estar sujetos a procedimientos de control para evitar su utilización como vías de soborno (favores personales, información confidencial como medio de intercambio para un soborno, etc).

Criterio experto contra el Paper Compliance

Por Alain Casanovas
on 04. 10. 2016

El 3 de noviembre de 2015 la Sección de Fraude del Departamento de Justicia de los Estados Unidos incorporó a la Sra. Hui Chen en calidad de experta en Compliance. Se trata de la sección que aplica la conocida Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices ActFCPA-), de marcada vocación extraterritorial. El cometido de la Sra Chen es constatar la existencia y efectividad de modelos de Compliance en el momento de los hechos desencadenantes de cargos criminales contra las empresas, aspectos que condicionan su grado de responsabilidad. También se ocupa de constatar que las empresas hayan puesto en marcha acciones significativas para corregir las deficiencias de Compliance que posibilitaron las malas prácticas.

El fichaje del Department of Justice es una consecuencia lógica del incremento en la complejidad de los modelos de Compliance y la consiguiente dificultad para evaluarlos. Para ello se precisa una formación y experiencia difíciles de aunar en profesionales cuyo cometido principal puede ser otro (la investigación de los ilícitos propiciados por la falta de control). En según qué casos, valorar la idoneidad y eficacia de un modelo de Compliance en un determinado momento, es tanto o más complejo que investigar los hechos supuestamente delictivos en sí mismos.  Si a estas circunstancias añadimos que las organizaciones investigadas pueden disfrutar del soporte de especialistas en Compliance, es razonable vencer esta asimetría incorporando criterio experto del lado de las autoridades para avanzar hacia una interlocución en igualdad de condiciones y bajo un mismo lenguaje. Es lo que se persigue al integrar profesionales que tienen trayectoria contrastada en el ámbito del Compliance, de modo que conocen bien sus fundamentos y la realidad de su aplicación práctica.

Uno de los objetivos de incorporar criterio experto es cerciorarse de no estar ante modelos de Paper Compliance, es decir, estructuras soportadas documentalmente pero sin aplicación real. En una entrevista, la Sra. Chen señaló que la voluntad de disponer de un modelo de efectivo Compliance se aprecia ya en su etapa de diseño, donde debería involucrarse a otras funciones y áreas de la organización estrechamente relacionadas con sus objetivos. Cuando el modelo de Compliance es puramente cosmético, en el momento de su diseño no se precisa interactuar más que con un grupo reducido de personas en la organización, en el mejor de los casos. Sin embargo, cuando se aspira a un modelo de Compliance bien integrado y que opere efectivamente, es clave articular las relaciones que mantendrá con otras funciones y áreas sinérgicas, en el contexto de un modelo relacional. Esto debería conducir a debates sobre su arquitectura involucrando determinadas funciones o posiciones, como la de Secretaría General, Asesoría Jurídica, Gestión de Riesgos, Control Interno, Auditoría Interna o Recursos Humanos, por citar algunos ejemplos. Es sospechoso que concurriendo estas funciones en la organización, no sean consultadas al diseñar el modelo de Compliance, ya que son clave para garantizar una buena integración y su funcionamiento efectivo. De hecho, las competencias de todas ellas deberían encajar como las piezas de un puzzle, lo cual no sucede por azar sino contextualizando el modelo dentro de las llamadas tres líneas de defensa.

En las intervenciones quirúrgicas de cierta complejidad, como los trasplantes de órganos, los cirujanos suelen dedicar más tiempo a su planificación que a su ejecución, dado que su éxito radica en su correcta integración dentro del organismo humano. Sucede algo parecido con la función de Compliance, donde su diseño aislado de la realidad de otras funciones es un ejercicio relativamente sencillo, siempre que no pretenda ir más allá del papel. Ser capaces de integrar esa función en el contexto de otras áreas y funciones, habitualmente preexistentes y con atribuciones próximas, es harina de otro costal y constituye el reto que determina el éxito o el fracaso de los modelos de Compliance. También es, evidentemente, una prueba del rechazo al Paper Compliance en aras a su efectividad real.

Hypegiaphobia en Compliance

Por Alain Casanovas
on 29. 07. 2016

Ya en el siglo XVIII el literato y fabulista francés Jean de la Fontaine describió, en uno de sus cuentos, cierta paradoja asociada a la toma de decisiones. En su fábula del Molinero, describe cómo éste y su hijo se dirigen al mercado para vender un asno. Durante el recorrido, se ven obligados a probar todas las combinaciones de andadura posibles, ante las críticas constantes de los demás: son vituperados por la idiotez de llevar el asno atado de patas en un palo en lugar de montar en él; igualmente cuando sube el niño en lugar de ceder respetuosamente el asiento a su padre; también cuando lo hace el padre y el pobre menor debe ir a pie; o cuando ambos montan sobre el animal, por el abuso que ello supone. Siendo virtualmente criticable todo abanico de decisiones, Compliance impulsará aquellas que mejor se adapten a sus objetivos y que puedan fundamentarse racionalmente.

La Hypegiaphobia se define como el miedo irracional a la responsabilidad. Es una fobia cuyo origen puede deberse a una experiencia traumática pasada, cuando la adopción de determinada decisión comportó consecuencias negativas. Las personas que sufren esta fobia experimentan un gran estrés cuando se ven forzados a adoptar decisiones, llegando a somatizarlo en náuseas y crisis de ansiedad. En el entorno de negocios del siglo XXI, complejo y tendente a la aversión a los riesgos, se ha empezado a constatar que la Hypegiaphobia conduce a la esclerosis de las organizaciones, cuando cargos de cierto nivel evitan adoptar decisiones por los riesgos que entrañan –de ahí que sea coloquialmente conocida como “el miedo a tomar decisiones”-. Hay quien señala que tal situación viene favorecida por la generalización de las técnicas de trazabilidad interna, como son las certificaciones (statements) en cascada, tan típicas en el entorno de la Sarbanes-Oxley Act (SOX) norteamericana. A través de estos statements, diferentes cargos en la organización reconocen su responsabilidad de ejercer el control en cierto ámbito y, automáticamente, se arrogan las responsabilidades personales derivadas de ello. A nadie le entusiasma suscribir statements de los que pueda rendir cuentas ante terceros. Que se lo pregunten a Mark Sherman, Chief Executive Officer, que en 2015 fue multado e inhabilitado por el regulador norteamericano (Securities and Exchange Commission – SEC) por incluir afirmaciones falsas en sus statements sobre controles financieros internos, a pesar de no haber causado ningún daño con ello. Por cierto, que en grandes organizaciones españolas ya se observa la propensión a que los modelos de prevención penal recurran a certificaciones en cascada, siguiendo la misma filosofía SOX.

El miedo a tomar decisiones puede afectar también a Compliance, a sabiendas que sus sugerencias no sólo pueden ser criticadas sino acarrear también consecuencias a título individual. La Hypegiaphobia, en definitiva, afecta a todos y ataca el corazón mismo de la iniciativa empresarial, que se asienta en la adopción continua de decisiones con riesgos implícitos. Evidentemente, la solución no radica en propiciar la asunción imprudente de riesgos, pero tampoco en favorecer el miedo a las decisiones. Aunque es una materia muy poco estudiada, los pensadores más avanzados apuntan la importancia de que en todos los niveles de la organización se propicie un entorno razonable que favorezca la toma de decisiones. La función de Compliance puede contribuir a ello, ayudando a comprender el sentido de las normas en lugar de remarcarlas, exhortar su cumplimiento y castigar su vulneración. Cuando sus destinatarios interiorizan el significado de las obligaciones de Compliance, mejora notablemente su capacidad para adoptar decisiones sin miedo. Por este motivo, los estándares más modernos sobre Compliance (la norma ISO 19600 sobre Compliance Mangement Systems, la próxima norma ISO 37001 sobre Anti Bribery Management Systems y la próxima norma UNE sobre Sistemas de Gestión de Compliance Penal) ponen énfasis en las acciones de formación y concienciación como factores clave para lograr una adecuada cultura de cumplimiento, que contribuya a adoptar las decisiones correctas. Igualmente, se observa la tendencia a sustituir los entramados ininteligibles de políticas internas por textos sencillos y de fácil comprensión: no es más eficaz el modelo de Compliance con mayor número de políticas o más complejas, sino aquel que es capaz de transmitir sus mensajes clave para que se asimilen fácilmente. Como explico en el Kit de despliegue de Compliance publicado este mes, las diferencias jurídicas y culturales constituyen un factor de dificultad añadido para que las organizaciones internacionales dispongan de un entorno de Compliance homogéneo, lo que también exige un mayor esfuerzo didáctico para garantizar el entendimiento uniforme de sus objetivos así como de los principios que permiten adoptar localmente decisiones, sin miedo a equivocarse.

La próxima norma ISO 37001 para la prevención y detección del soborno

Por Alain Casanovas
on 06. 07. 2016

Tras las reuniones mantenidas en Londres, Madrid, Miami, París y Kuala Lumpur, a finales del pasado mes de mayo se celebraron en México DF las sesiones de trabajo destinadas a ultimar la próxima norma ISO 37001 sobre Anti-Bribery Management Systems (ABMS), es decir, sobre sistemas de gestión contra el soborno. Como Head of the Spanish Delegation, tuve el privilegio de participar en estas jornadas, donde surgieron aspectos que pueden ser de utilidad para interpretar el régimen español de la responsabilidad penal de las personas jurídicas según el estado del arte en materia de Compliance.

La norma ISO 37001 sigue la estructura de alto nivel de los modelos de gestión ISO (High Level Structure – HLS). Por este motivo, comparte índice con la norma ISO 19600 sobre Compliance Management Systems (CMS), como igualmente lo hará la próxima norma UNE 307101 sobre sistemas de gestión de Compliance Penal . Utilizar la HLS permite integrar fácilmente modelos de gestión específicos (como el anti-soborno) en otros modelos de mayor alcance, simplemente añadiendo aquellas materias propias de estos últimos. Por ejemplo: si una organización ya dispone de una Política general de Compliance en el contexto de su CMS, sólo deberá cuidarse de que contemple también las exigencias anti-bribery propias de su ABMS, sin necesidad de reiterar aspectos generales ya tratados en aquella. La fácil integración de diferentes ámbitos de Compliance permite optimizar su gestión, evitando redundancias innecesarias y lagunas en materia de políticas, procedimientos y controles. Recurrir a la HLS también simplifica la migración de modelos específicos a superestructuras de Compliance, e incluso la fusión de modelos de Compliance en las reorganizaciones internacionales.

A pesar de estas ventajas, hay que considerar que el ámbito de proyección de los sistemas de gestión anti-bribery es menor que el de los sistemas de gestión de Compliance penal, puesto que el soborno es tan sólo una de las conductas por las que se puede castigar a la persona jurídica en algunos países, como es el caso de España. Por ello, y puesto que la norma ISO 37001 será certificable, el juicio de conformidad respecto de un ABMS no implicará su razonabilidad en el ámbito de la prevención penal en general.

Sin perjuicio de lo anterior, es cierto que la norma ISO 37001 nos brinda algunas lecciones útiles para el diseño de modelos de prevención penal en España. Posiblemente, uno de los aspectos más controvertidos es la idoneidad de órganos de Compliance penal en grupos de sociedades: ¿es razonable fijar un órgano de prevención penal para el conjunto, o se precisa un órgano para cada una de las personas jurídicas que lo componen? Puesto que la norma ISO 37001 sigue una aproximación basada en el riesgo, es claro que la respuesta dependerá de la cobertura del riesgo penal que brinde una u otra opción. Dicho de otra manera, para la norma ISO 37001 la anti-bribery compliance function tendrá una estructura y ubicación razonables en la medida que sean idóneas para gestionar (prevención, detección y respuesta) los riesgos que le incumben, lo que puede derivar en modelos con diversos grados de centralización o descentralización, según explico en el Kit de despliegue de Compliance publicado este mes. Replicar tantas anti-bribery compliance functions como personas jurídicas concurren en un grupo, no es per se un argumento de peso que justifique tal multiplicidad, especialmente si ello perjudica la eficacia del conjunto en comparación con otras estructuras más racionales. Por este motivo,  la anti-bribery compliance function va referida al concepto de “organization”, que es deliberadamente amplio en la norma ISO 37001 para poder acoger tanto a varias personas jurídicas, como a una sola de ellas o incluso parte de la misma –lo que sea preciso en aras a la mayor eficacia del modelo -. Hay que reconocer que el literal del Código Penal español, que se refiere al régimen de responsabilidad penal de las “personas jurídicas”, no es especialmente acertado para avalar esta tesis que, sin embargo,  es la seguida por los expertos internacionales para procurar modelos eficaces contra el soborno, y la que también cabría esperar en el ámbito de la prevención penal.

Es igualmente interesante destacar que la norma ISO 37001 permitirá externalizar todos o parte de los cometidos de la anti-bribery compliance function, cuando, recordemos, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado no considera adecuada la completa externalización del órgano de prevención penal. El estándar ISO parte de la base de que las responsabilidades de Compliance son siempre internas, afectando, en última instancia, a la máxima dirección de la organización. A partir de ahí, pueden asignarse total o parcialmente a personas externas de la misma, sin que ello le reste un ápice de responsabilidad. Es una opción que no se ha querido cercenar pensando, principalmente, en las SME (Small and Medium Enterprises), donde la posibilidad de externalización será posiblemente más eficaz que forzar la gestión interna de sus cometidos en ausencia de los conocimientos y/o los recursos necesarios para ello. Para cerrar esta cuestión, y con independencia de lo señalado por la Circular antes indicada, no olvidemos que el Código Penal español no veta tal opción.

Un aspecto innovador en la norma ISO 37001 es que el concepto de funcionario público incluye también el perfil de candidatos.  En algunas ocasiones, el acceso inminente a la función pública puede propiciar comportamientos inapropiados para conculcar la independencia del futuro funcionario. A tales efectos, ese tipo de conductas se equiparan a soborno con funcionario público a todos los efectos.

Está previsto que la norma ISO 37001 se publique el próximo mes de septiembre, con lo cual antes de terminar este año la comunidad internacional dispondrá del primer estándar global que recoge buenas prácticas para la prevención, detección y respuesta ante el soborno, tanto en el sector público como en el privado que, sin duda, se convertirá en un referente interpretativo obligado.