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Ley de Sociedades de Capital: claroscuros en materia de consejeros ejecutivos

Claroscuros en materia de consejeros ejecutivos

Transcurridos dos meses desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) por la Ley 31/2014, continúan existiendo dudas en cuanto al alcance de determinadas novedades relativas a los consejeros ejecutivos.

La primera duda surge en relación con la determinación del ámbito de las funciones ejecutivas que dan lugar a la obligación de que se celebre un contrato con el consejero ejecutivo. En concreto, la duda surge respecto a los ejecutivos de segundo nivel y que también son miembros del Consejo de Administración.

La siguiente cuestión surge en relación con el tipo de contrato que debe existir entre dicho consejero ejecutivo y la sociedad. ¿Debe ser mercantil, como sugeriría la consolidada teoría de la naturaleza jurídica del vínculo? ¿O podría ser laboral? En este último caso, un posible vínculo laboral permitiría responder afirmativamente a la cuestión previa del alcance de las “funciones ejecutivas”. Y viceversa, una interpretación amplia del concepto de “funciones ejecutivas” permitiría aceptar que el vínculo del Consejero con la Sociedad pueda ser laboral.

En tercer lugar, la LSC exige que el contrato incluya todos los conceptos retributivos sin que el consejero ejecutivo pueda percibir retribución alguna por el desempeño de funciones respecto de las cuales no se especifique cantidad o concepto retributivo alguno. Entonces, ¿es necesario disponer de contrato cuando el consejero ejecutivo no perciba retribución alguna? Esta situación es, por otro lado, habitual en pequeñas y medianas empresas, especialmente familiares, donde esa retribución se suele obtener por la condición de accionista. Además, recordemos que el carácter remunerado no es imperativo. Debería serlo en sociedades cotizadas (“necesariamente salvo disposición contraria de los estatutos”, dice la LSC) pero no en el resto de sociedades.

En relación con la exigencia de que el contrato del consejero ejecutivo sea aprobado por el Consejo de Administración, la duda surge con aquellos contratos ya existentes a la entrada en vigor de la reforma. ¿Es exigible la aprobación por el Consejo en estos casos? Quizás sea la cuestión menos complicada (sométase dicho contrato a aprobación), pero podría favorecer nuevas discusiones entre el consejero y la sociedad respecto a los términos y condiciones de dicho contrato ya existente.

Y por último, ¿qué consecuencias tiene la falta de aprobación del contrato con el consejero con funciones ejecutivas? Este aspecto, si ya plantea dudas para los contratos que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la previsión normativa, se vuelve incluso más complejo en los casos de contratos preexistentes.

El error que pueden cometer las compañías es pensar que todas estas cuestiones únicamente afectan al consejero ejecutivo, cuando podrían tener alguna implicación, por ejemplo fiscal, para la sociedad.

Autor: Rafael Aguilar, Socio del área Legal de KPMG Abogados

Fuente: Cinco Días. Publicado el 30 de marzo de 2015

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