Ley de Contratación del Sector Público (LCSP): cambio de rumbo de la CNMC

Esta forma de proceder por parte de la CNMC tenía una consecuencia legal, claramente establecida en el artículo 72.2 de la LCSP: la prohibición de contratar no estaba siendo efectiva hasta que se tramitase un ulterior procedimiento administrativo ad hoc ante el Ministerio de Hacienda y Función Pública, en cuyo marco se fijaría el alcance y la duración de la prohibición de contratar, previa propuesta de la JCCPE.

Mediante su Comunicación 1/2023, de 13 de junio, sobre criterios para la determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia (la “Comunicación 1/2023”), la CNMC cambia su práctica anterior, siguiendo la pauta marcada anteriormente por determinadas autoridades autonómicas −como la catalana o la andaluza− que sí vienen precisando el alcance y duración de la prohibición de contratar en sus resoluciones sancionadoras.

A partir de ahora, sobre la base de la Comunicación 1/2023, la CNMC pretende determinar expresamente el alcance y la duración de la prohibición de contratar en sus resoluciones sancionadoras por falseamiento de la competencia para que dicha prohibición sea efectiva desde que la resolución sancionadora adquiera firmeza y, por tanto, sin necesidad de acudir a la tramitación de un nuevo procedimiento administrativo para ello.

Reglas y pautas que aplicará la CNMC a partir de ahora

Sin entrar en un análisis sobre la idoneidad y procedencia de los criterios adoptados, susceptibles de revisión por nuestros tribunales (máxime tratándose de un acto de soft-law), la Comunicación 1/2023 contiene una serie de reglas y pautas que serán aquellas que aplique la CNMC en sus resoluciones sancionadoras a partir de ahora:

• Ámbito de aplicación de la prohibición de contratar, desde varios puntos de vista:
  • Objetivo, que incluye el hecho de haber sido sancionado por infracciones tanto graves como muy graves en materia de competencia, e independientemente de que las infracciones estén o no relacionadas o no con la contratación pública – “bid rigging” -.
  • Subjetivo, que incluye a personas jurídicas y a personas físicas (representantes legales de la empresa o personas que integren sus órganos directivos).
  • Temporal, considerando que la prohibición de contratar por incurrir en falseamiento de la competencia no es aplicable para aquellas infracciones que habían finalizado con anterioridad al 22 de octubre de 2015.
• Alcance y duración de la prohibición de contratar prevista por la LCSP, considerando la CNMC que la modulación del alcance de dicha prohibición permite optimizar su poder disuasorio y proporcionalidad, debiendo en todo caso ponderarse los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica y de protección de las Administraciones Públicas. A tales efectos, se contienen en la Comunicación una serie de parámetros para determinar el alcance y duración de las prohibiciones de contratar:
  • Alcance geográfico, señalándose que el mercado geográfico donde se ha producido la infracción se tomará como principal referencia a la hora de definir el perímetro al que habrá de contraerse la prohibición, pudiendo ampliarse o reducirse atendiendo a las circunstancias del caso.
  • Alcance del producto (bien o servicio), al igual que en el punto anterior, el mercado de producto afectado por la infracción se tomará como principal referencia, sin perjuicio de que pueda verse ampliado o reducido circunstanciadamente.  En todo caso, la CNMC apunta que no cabe descartar, en determinados casos, que el alcance pueda afectar a productos contratados por la administración con las entidades jurídicas del mismo grupo implicadas activamente en la conducta, incluidas las matrices.
  • Duración, siempre con el límite máximo de tres años, debe atenderse a la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción cometida, su impacto económico y el grado de participación del sujeto infractor para fijar la duración de la prohibición de contratar.

• Exención de la prohibición de contratar, distinguiéndose entre aquellos supuestos que serán considerados de apreciación previa en expedientes sancionadores (apreciación que será automática para el beneficiario de la exención del pago de la multa por acogerse al programa de clemencia o potestativa, en caso de beneficiarios de la reducción de la multa por clemencia), y aquellos otros que serán de apreciación posterior (cuando el infractor acredite en sede del trámite de audiencia haber adoptado medidas para evitar la comisión de futuras infracciones en materia de competencia, especialmente mediante programas de cumplimiento en materia de competencia).

La Comunicación 1/2023 recuerda a tal respecto que la Guía sobre los programas de cumplimento normativo en relación con las normas de defensa de la competencia publicada por la CNMC en 2020 (la “Guía”) contiene una serie de directrices para su evaluación.

• Revisión de la prohibición de contratar, cuando la persona que haya sido declarada en prohibición de contratar y ésta acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos para la exención (esto es, pago o compromiso de pago de la multa y adopción de medidas para evitar la comisión de futuras infracciones) la CNMC podrá revisar la prohibición.
• Procedimiento, indicándose que la Propuesta de Resolución (de acuerdo con el artículo 50 LDC) podrá incluir, junto con la propuesta de sanción, una propuesta de duración y alcance de la prohibición de contratar conforme a los criterios expuestos anteriormente, para permitir las alegaciones de las partes. Estas alegaciones serán elevadas, junto con la propuesta, al Consejo de la CNMC para su resolución definitiva.
• Eficacia, señalándose que la resolución de la CNMC en la que se fije la duración y alcance de la prohibición de contratar es firme desde su aprobación desplegando sus correspondientes efectos, sin perjuicio de su eventual impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa y su eventual suspensión por la citada jurisdicción. Además, se añade que la resolución sancionadora se remitirá al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (ROLECE) para su inscripción. Esta previsión es conforme con lo dispuesto en el artículo 73.3 de la LCSP, que estipula que la producción de efectos se produce desde que la resolución administrativa adquiere firmeza, sin que la inscripción en el ROLECE sea constitutiva del despliegue de efectos.

Consideraciones a tener en cuenta en relación con la Comunicación 1/2003 de la CNMC

A la luz de lo anterior, los operadores económicos potencialmente afectados deberán tener en cuenta las siguientes consideraciones:

Toda vez que ya no será necesaria la tramitación de un procedimiento ad hoc ante el Ministerio de Hacienda para determinar el alcance y duración de la prohibición de contratar, desaparecería, en estos casos, la posibilidad del interesado de formular alegaciones relativas al alcance y duración de la prohibición durante el trámite de audiencia que se confiere en dicho procedimiento. Por ello, debe considerarse la formulación de alegaciones (aún con carácter subsidiario) durante el procedimiento administrativo sancionador tramitado ante la CNMC tendentes a la reducción en la medida de lo posible del alcance y duración de la eventual prohibición de contratar, ya que esta se fijará ya en la resolución sancionadora, o incluso su exclusión.

Se recomienda establecer medidas de control internas tendentes a evitar la comisión de futuras infracciones en materia de competencia, siendo especialmente relevante la adopción de programas de cumplimiento en materia de competencia, en los términos contemplados por la Guía de la CNMC, a los efectos de reducir el alcance de la prohibición en el marco de los procedimientos sancionadores o, eventualmente, obtener una exención o revisión favorable de la prohibición de contratar.

La CNMC se ha comprometido a plasmar la duración y el alcance de las prohibiciones en la resolución de los expedientes sancionadores que se inicien a partir de la entrada en vigor de la Comunicación 1/2023. Por ello, cuando la resolución sancionadora de la CNMC determine el alcance y duración de la prohibición de contratar, si el sancionado pretende su impugnación judicial, cobra mayor importancia y urgencia la solicitud de adopción de medidas cautelares de suspensión de la resolución recurrida en sede judicial. En este sentido, es importante destacar que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo a tal efecto, está estimando con carácter general las solicitudes de medidas cautelares consistentes en la suspensión de la multa y la prohibición de contratar, previa prestación de las correspondientes garantías.