KPMG Blogs

open

Author Archives: Julio César García

La reforma tributaria permanente

Por Julio César García
on 05. 12. 2016

Cuando en 2014 se anunció la reforma integral de la imposición societaria, en estas mismas páginas valoré muy positivamente un texto que parecía estar llamado a iniciar un período de estabilidad normativa que daba respuesta a la principal demanda de nuestras empresas, que llevan una década reclamando seguridad jurídica y estabilidad normativa.

Por eso mismo hay que lamentar que las últimas actuaciones aprobadas por el Gobierno y fruto aparentemente del consenso de los dos partidos mayoritarios, nos vuelvan a situar ante una realidad de  “estado de excepción tributario”  en el que cualquier previsión de la carga tributaria asociada a una actividad empresarial puede resultar ilusoria, y en el que en el ámbito de la fiscalidad empresarial aparentemente todo vale. Cierto es que la situación vivida por España en el último año con un Gobierno en funciones ha podido impedir la adopción de otro tipo de medidas estructurales, pero ello no justifica que la situación tenga que ser solventada a cuenta de nuevos esfuerzos de las empresas.

Permítaseme comenzar criticando la retroactividad de muchas de las medidas, introducidas con efecto 1 de enero de 2016 por una norma aprobada con carácter de urgencia cuando apenas faltan 28 días para que termine el año, en un intento de mejorar la ejecución presupuestaria del ejercicio.  Como ya he dicho antes, me resisto a aceptar que sea constitucionalmente lícito que unas empresas que han planificado y desarrollado su actividad en base a las reglas vigentes, tengan que pagar las consecuencias de unas desviaciones presupuestarias que les son del todo ajenas mediante imposiciones normativas realizadas cuando el año está a punto de concluir. Y me parece igualmente extraño que nuestro Tribunal Constitucional pueda aceptar que una desviación en la ejecución presupuestaria pueda calificarse como una situación de “extraordinaria y urgente necesidad” que habilite el uso de esta potestad normativa excepcional del Gobierno.

Entrando ya en el análisis sustantivo, sin duda la novedad de mayor calado es la introducción de una regla que exige (como mínimo) la reversión artificial de los deterioros fiscalmente deducidos hasta 2013 por quintas partes, (ejercicios 2016 a 2020), al margen de que las filiales puedan seguir registrando pérdidas, medida esta, -inspirada en la propuesta de Directiva de base imponible común-, que permitirá anticipar e incrementar la recaudación en los próximos ejercicios.

Aunque la reversión se haya configurado en forma gradual, esta medida puede perjudicar la competitividad de nuestras empresas en un momento en el que los países de nuestro entorno se están dotando de regímenes fiscales cada vez más favorables, y además puede resultar especialmente dañina para empresas que en el pasado hayan podido acometer procesos de expansión internacional aún por consolidar.  En este caso la remisión a la propuesta de Directiva no parece justificación suficiente, puesto que, en primer lugar, ni siquiera sabemos si dicha Directiva prosperará (por ejemplo el Gobierno holandés ya se ha pronunciado en contra del proyecto) y porque, además no podemos olvidar que el régimen de deducción de pérdidas con recaptura en la Directiva se enmarca en el contexto de un modelo de transición hacia un objetivo final (idóneo aunque posiblemente inalcanzable) de consolidación fiscal europea.  Extrapolar este modelo no testado ni consensuado a una norma nacional no parece idóneo.

Tampoco parece adecuada la nueva vuelta de tuerca a la limitación en la compensación de bases imponibles negativas, ni la recién creada limitación a la compensación de deducciones por doble imposición, por mucho que la primera ya forme parte de nuestra historia reciente y sea una práctica seguida en otros Estados europeos. En ambos casos, estamos ante reglas injustas que alejan el impuesto de la capacidad económica real de las empresas.

En cambio, desde un punto de vista técnico, la tercera de las medidas, referente a la modificación de la exención contemplada en el artículo 21 de la LIS para convertir la exención de dividendos y plusvalías en un régimen simétrico, que impida la deducción de pérdidas en esas mismas participaciones nos parece difícilmente reprochable en el contexto europeo.

Al margen de la reforma en el Impuesto sobre Sociedades, tampoco quisiéramos dejar de comentar otros aspectos de la reforma anunciada el pasado viernes. Por un lado, el endurecimiento del régimen de aplazamiento y fraccionamiento de deudas tributarias, incluyendo como inaplazables los pagos fraccionados, va a empeorar la situación de empresas en dificultades y, de facto, convierte en inaplazable el IS en muchos supuestos, lo que parece de todo punto inaceptable. Por otro, la anunciada puesta en marcha del SII para el próximo verano (y las innumerables dudas sobre su gestión) sin duda resultará especialmente problemática. El plazo de anuncio es insuficiente y no parece realista pensar que muchas compañías puedan implementarlo a tiempo sin un altísimo coste administrativo.

En resumen, estamos ante una reforma con finalidad esencialmente recaudatoria, pero que no va a fomentar el crecimiento de nuestra economía, más bien podría tener el efecto contrario dado que las diferentes medidas aprobadas van a incidir en aquellas empresas que más necesitan que la fiscalidad no sea un obstáculo para su desarrollo.

Mientras todo esto ocurre, seguimos lamentando que la fiscalidad autonómica y local siga sin ser objeto de atención y que las medidas de lucha contra el fraude sean testimoniales, (habrá que esperar a conocer el proyecto de ley anunciado al respecto).

 

Autor: Julio César García es Socio responsable de Fiscalidad Corporativa

Fuente: Expansión. Publicado el 5 de diciembre de 2016.

La nueva cara del proyecto de base imponible común en el Impuesto sobre Sociedades

Por Julio César García
on 27. 10. 2016

Han pasado ya cinco años desde que la Comisión presentó su propuesta original para la implementación de un sistema de base imponible consolidada común en el Impuesto sobre Sociedades allá por 2011. El fracaso del proyecto original motivado sin duda por su excesiva ambición ha hecho que en esta ocasión la Comisión plantee una aproximación gradual, más realista, pero no exenta de problemas.

Lo realista en este momento posiblemente es centrarnos exclusivamente en la primera fase del proyecto, es decir, la propuesta de armonización de las reglas de cálculo de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en toda la Unión Europea.

A diferencia de lo acaecido en 2011, el proyecto actual se presenta como régimen obligatorio para compañías pertenecientes a grupos mercantiles con una cifra de negocios consolidada superior a 750 millones de euros, y al que podrían adherirse opcionalmente el resto de compañías de menor tamaño.

Estamos pues ante una propuesta que avocaría a la coexistencia simultánea de dos regímenes tributarios referentes al Impuesto sobre Sociedades, uno nacional para la mayoría de las empresas y otro armonizado para las sociedades pertenecientes a los grandes grupos multinacionales, así como para el resto de compañías adheridas voluntariamente al mismo (aspecto éste que entendemos resultará problemático dada la oposición mostrada en el pasado por diferentes Estados, entre ellos España, a aceptar la existencia de dos sistemas alternativos entre los que se pudiera optar).

En lo que se refiere al contenido del régimen, lo cierto es que la reforma parece introducir diferentes cambios bastante relevantes respecto de su predecesora comenzando por su filosofía general ya comentada.

La nueva propuesta parte del carácter tributable de todos los ingresos salvo excepción expresa,  lo que afecta también a los ingresos por dividendos y plusvalías procedentes de acciones que en el proyecto anterior se dejaban al margen del sistema, contemplándose ahora para ellos una exención limitada a las rentas procedentes de participaciones superiores al 10% (sistema éste sensiblemente peor al que actualmente contemplan los diferentes sistemas nacionales).

Merece también reseñarse los esfuerzos para acabar con el diferente tratamiento tributario del binomio deuda/equity. Por una parte, se recogen las diferentes normas de limitación a la deducibilidad de intereses ya conocidas en los diferentes Estados miembros y en las últimas iniciativas de la Comisión (tratamiento de híbridos, limitación de la deducibilidad de intereses mutomando como referencia porcentaje del EBIDTA, tratamiento de intereses satisfechos a Estados de baja tributación, etc.) y por otra parte, y esto es lo realmente novedoso,  se prevé introducir una deducción nocional sobre la capitalización con recursos propios.

Otra gran novedad es el sistema de deducción de pérdidas trasnacionales con recaptura.  La Comisión en su propuesta pretende suplir la transición hacia una futura y deseada “fase II” de su proyecto, en el que se implementaría el sistema de consolidación europea (ahora relegado a un futuro hipotético) con un régimen “temporal” que permitiría la deducción de las pérdidas obtenidas en filiales situadas en el extranjero, reintegrando dichas pérdidas en forma obligatoria a medida que la filial obtenga beneficios u, obligatoriamente, una vez transcurridos una serie de años.

En el capítulo de incentivos, la propuesta realiza una atrevida apuesta por el I+D, permitiendo, junto a la deducción del gasto, una “superdeducción” del 50% del gasto incurrido (sobre los primeros 20 millones de euros de gasto), y del 25% a partir de dicha cifra. En el caso de “startups”, estos porcentajes se incrementan hasta el 100%.

El proyecto también mantiene algunos aspectos ya contemplados en la propuesta de 2011, como el sistema de pool de amortizaciones (si bien se restringen los activos incluidos en el pool).

Estamos ante un proyecto que, pese a mantener su denominación, está inspirado por una filosofía absolutamente diferente a la de su predecesor. Es evidente que el fracaso de la propuesta anterior y todo lo acaecido en estos años (BEPS, asuntos FIAT, Starbucks o Apple) han motivado que la Comisión persiga ahora un objetivo absolutamente diferente al de la propuesta de 2011. Esta vez se trata de conseguir homogeneizar la tributación de las multinacionales en el ámbito de la Unión Europea.

Está por ver si esta vez la Comisión tendrá más suerte que en el pasado o si el proyecto corre la misma suerte que su antecesor. Es obvio que con el nuevo enfoque y al haber postergado el régimen de consolidación, la Comisión pretende esquivar gran parte de la oposición que motivó el proyecto de 2011, y que a priori debería existir un mayor consenso entre los Estados miembros sobre el conjunto de reglas propuesto. Adicionalmente, la salida de Reino Unido de la Unión Europea elimina a uno de los grandes opositores al proyecto.  No obstante, la experiencia nos demuestra que alcanzar la unanimidad o incluso una mayoría cualificada  en un proyecto tan ambicioso siempre es difícil.  En los próximos meses saldremos de dudas.

Autor: Julio César García es Socio responsable de Fiscalidad Corporativa en KPMG Abogados

Fuente: Expansión. Publicado el 27 de octubre de 2016

Pago fraccionado

Por Julio César García
on 03. 10. 2016

Permítanme comenzar disculpándome por mi incapacidad absoluta para comprender los criterios que rigen la contabilidad pública en la Unión Europea y que permiten a la Comisión cuadrar las cuentas de un Estado en base a que éste exija un préstamo extraordinario a sus empresas, por cuanto dicho préstamo tendrá que ser  devuelto antes o después, por mucho que se repita la fórmula en años sucesivos.

Al margen de denominaciones formales, me resulta bastante difícil aceptar que la exigencia a todas aquellas compañías con una cifra de facturación superior a los 10 millones de euros de un “pago fraccionado mínimo” del Impuesto sobre Sociedades del 23% (o del 25%) de su resultado contable, obviando cuál sea su verdadera base imponible, pueda ser considerada realmente como un pago anticipado de dicho Impuesto, y no como un préstamo obligatorio.

Ya han pasado unos cuantos años desde que el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 12 de noviembre de 1993 y 21 de noviembre de 2002, (en las que anulaba determinadas modalidades de cálculo del pago a cuenta en el  IRPF) dejó claro que un pago a cuenta, para ser tal, ha de corresponderse sustancialmente con el impuesto que anticipa. La cita merece ser reproducida: “Es axiomático que los pagos fraccionados son pagos anticipados de la cuota del Impuesto sobre la Renta, respecto de su fecha de devengo que es la de terminación del período impositivo, pero, y esto es fundamental, son IRPF, de modo que debe existir la máxima correspondencia y correlación entre la base imponible de dicho Impuesto, a medida que se produce, y la base para el cálculo de los pagos fraccionados, tanto en sentido sustancial, como temporal, lo cual implica que la base para calcular el importe de los pagos fraccionados debe ser los rendimientos netos empresariales y profesionales a medida que se generan (…)”.

Correspondencia y correlación sustancial entre la base del impuesto y la del pago fraccionado. No hace falta decir mucho más para comprender que la nueva obligación no es realmente un pago fraccionado del Impuesto sobre Sociedades.

Estamos ante un pago proporcional referido a una magnitud (el resultado contable), que en múltiples casos está totalmente alejada de la base imponible del Impuesto cuya recaudación se dice anticipar. Se exige un pago mínimo porcentual sobre rentas generadas por la recepción de dividendos y plusvalías exentas por doble imposición internacional, o sobre rentas contables por mera reversión de gastos que en su día fueron no deducibles fiscalmente o sobre algunas rentas puestas de manifiesto por anotación contable no gravada. Se ignora además totalmente el que la empresa que obtiene el resultado positivo haya obtenido pérdidas de ejercicios precedentes. Y por si en algún caso resultado contable y base imponible pudieran resultar semejantes, se fija el pago en un nivel porcentual tan elevado como para intuir que también en dichos supuestos el pago adeudado resultará superior al impuesto final devengado (al no permitirse la minoración del mismo en las deducciones que pudiese acreditar la empresa).

Estamos por ello ante una nueva obligación autónoma cuya legitimidad y constitucionalidad resultan más que dudosas. La obtención de un resultado contable positivo no garantiza, en modo alguno, que una compañía tenga capacidad financiera para hacer frente a una salida de tesorería como la resultante de una norma, que además ha sido aprobada cuando han transcurrido 9 de los 12 meses de este ejercicio y cuyos efectos retroactivos parecen indiscutibles.  Muchos de los ejemplos antes citados reflejan situaciones en las que una renta nominal no encierra una capacidad económica (ni tampoco una capacidad de pago) real, y precisamente por ello dichas situaciones están excluidas de tributación en el Impuesto sobre Sociedades. Al ignorarse esa circunstancia, la norma puede tener un claro impacto confiscatorio, como también dijese el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de julio de 1999: “en la medida en que las retenciones rebasan las cuotas del impuesto y obligan a los sujetos pasivos a satisfacerlas acudiendo a recursos diferentes de los rendimientos de su actividad, es manifiesto que quebrantan también el artículo 31.1 de la Constitución Española al producir efectos confiscatorios”.

Autor: Julio César García es socio responsable del área de tributación corporativa de KPMG Abogados.

 

 

Responsabilidad patrimonial por vulneración del derecho europeo: ¿esperar y ver?

Por Julio César García
on 12. 09. 2016

El pasado 11 de mayo vimos cómo la página de actualidad judicial del Tribunal Supremo publicaba como especialmente relevante una Sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo de dicho Tribunal, en la que se reconoce el derecho de una empresa a percibir una indemnización de 1,7 millones de euros a cuenta del Estado por entender que éste debe responder patrimonialmente del incumplimiento por la normativa estatal de la norma europea en materia de IVA.

Se trata de unas cantidades que habían sido cobradas indebidamente aplicando una normativa nacional que finalmente fue declarada no conforme con el ordenamiento comunitario.

La publicación de la noticia ha causado cierta sorpresa, dado que ni la cuantía de la indemnización reconocida, ni la materia a la que la misma se refiere parecen especialmente reseñables como para ser merecedoras de esta especial atención.

Sin embargo, una lectura más detenida de la noticia nos da la pista sobre el aspecto que el Tribunal parece haber querido subrayar.

El Tribunal reconoce la indemnización dado que “por parte del Reino de España hubo una actuación reiteradamente contraria al Derecho Europeo”, y que España no podía ser desconocedora de la posible vulneración del derecho europeo “ante todas las alegaciones que en tal sentido hizo la recurrente, pese a lo cual los órganos administrativos competentes insistieron en mantener los actos administrativos recurridos”.

Pero sobre todo, y aquí es donde sin duda radica la relevancia de la Sentencia, el Tribunal Supremo no repara en prendas para reconocer que su criterio en este caso ha sido diferente al empleado con otros contribuyentes, a los que en un asunto idéntico se les negó el derecho a la indemnización porque se consideró que “allí los recurrentes consintieron durante muchos años la aplicación de dicho artículo sin plantearse cuestión alguna sobre su licitud”.

Es decir, parece que el Tribunal nos está anunciando que acaba de introducir una posible diferenciación en este tipo de asuntos, en el que un factor a ponderar dependa de la posición previamente mantenida por quien pretenda obtener el reconocimiento de este tipo de indemnizaciones.

Si bien la Sentencia se refiere a un ámbito muy concreto, como es la responsabilidad por incumplimiento del derecho europeo (cuyos principios a priori no tendrían por qué extrapolarse a otros ámbitos), lo cierto es que la reflexión del Tribunal parece encerrar un “aviso a navegantes  con el que se podrá estar o no de acuerdo,  pero que  no conviene pasar por alto.

Es normal que ante una determinada controversia (sobre todo ante aquellas que pueden dar lugar a múltiples litigios de diferentes contribuyentes), cada cual elija la estrategia procesal que considere más adecuada a sus intereses.

Así, hay empresas que consideran recomendable situarse en primera línea de batalla” de las reclamaciones, aunque ello les suponga lógicamente incurrir en los inevitables gastos asociados a todo procedimiento.

Por el contrario, para otras empresas, la decisión lógica es la de “esperar y ver” hasta tener una certeza suficiente de que merece la pena iniciar un litigio, lo cual, en la práctica, suele suponer una espera hasta que se produzca algún fallo judicial relevante favorable.

Los que nos dedicamos a este ámbito conocemos perfectamente esta dicotomía, a la que hemos asistido en relación a cada uno de los temas “candentes” en los últimos años.

En mi opinión, ambas alternativas son, y seguirán siendo, igualmente válidas. Cualquiera de las dos estrategias procesales tiene y tendrá sus propias ventajas e inconvenientes y nadie puede decantarse, a priori, por una u otra. Cada caso es diferente, al igual que lo es la situación de cada compañía, por lo que la elección de una u otra opción depende de muchos factores.  Pero lo cierto es que la Sentencia del Tribunal Supremo parece querer introducir un factor más en esta ponderación de pros y contras, al que deben prestar atención todos aquellos que se decantan por la segunda estrategia.

Como decíamos anteriormente, la Sentencia ha sido dictada en un ámbito técnico muy restringido cuyo principio rector (la llamada “vulneración suficientemente caracterizada de la infracción del derecho europeo”) no se da en otro tipo de asuntos. No obstante, la prudencia nos aconseja estar muy atentos a la evolución de esta diferenciación en el futuro, y nos obliga a recordar que “esperar y ver” también tiene sus riesgos.

Autor: Julio César García Muñoz es socio responsable de Procedimiento Tributario de KPMG Abogados.

Fuente: Expansión. Publicado el 12 de septiembre de 2016

Hacienda y PSA: Un soplo de aire fresco

Por Julio César García
on 18. 06. 2016

El pasado viernes se publicó en la base de datos del Centro de Documentación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) la sentencia 1231/2016, dictada por el Tribunal Supremo (TS) el pasado 31 de mayo en el conocido como “asunto PSA Citroën”. La sentencia estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la que fue dictada en 2014 por la Audiencia Nacional (AN), la cual anula en parte, estimándose en su lugar el recurso interpuesto contra las liquidaciones practicadas por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2001 a 2005, apreciando la prescripción en tres de los cinco ejercicios discutidos (2002 a 2004) y estimando las pretensiones de la compañía sobre el fondo en el principal asunto en disputa: la deducibilidad de la provisión de cartera dotada por PSA por su participación en su filial argentina.

En realidad, el Tribunal Supremo estima seis de los siete motivos de casación esgrimidos por la recurrente, desestimándose exclusivamente el motivo atinente a la prescripción del ejercicio 2001, lo que le permite afrontar la discusión sobre el fondo.

La importancia de la sentencia está fuera de toda duda, no sólo por la cuantía del asunto en disputa (uno de los mayores litigios en materia tributaria jamás tratado) y la especial atención que los medios han dedicado al litigio que enfrentaba a PSA con la Administración a lo largo de los últimos seis años, sino también por el contenido del pronunciamiento estimatorio.

Dejando al margen el juicio sobre la prescripción de los ejercicios 2002 a 2004, que está en línea con la doctrina previa sobre la forma de interpretar los períodos de interrupción justificada de las actuaciones inspectoras (y que en este caso no tiene otra especialidad que la dificultad técnica de la articulación del motivo casacional que dimanaba de la absoluta falta de motivación de la respuesta que había dado la AN a este tema), sin duda la parte más relevante es aquella en la que el TS entra en el fondo.

Recordemos que la AN había ratificado la tesis de la Administración, rechazando la provisión de cartera dotada por la compañía al negar cualquier valor de adquisición a efectos fiscales a la participación de PSA en su filial argentina, a partir de dos consideraciones:

En primer lugar, entendiendo que el valor de mercado de la participación adquirida en junio de 2001 había ser igual a 0, atendiendo supuestamente al valor contable, a la situación de la economía argentina al final de 2001 (que dio lugar al llamado corralito) y a que la empresa adquirida había tenido pérdidas en años anteriores.

En segundo lugar, entendiendo que la Inspección podía simplemente ignorar las sucesivas capitalizaciones realizadas tras la compra de créditos comerciales a otras compañías del grupo PSA, por aplicación directa del artículo 9 de los Convenios de doble imposición entre España y Francia, considerando que esta transacción nunca habría sido realizada entre partes independientes .

El Tribunal Supremo desmonta las tesis de la Administración en los dos aspectos regularizados. En concreto, en lo que se refiere al valor de mercado se atiende a la circunstancia de que la Administración no había examinado operaciones comparables, y a que la metodología empleada para valorar la compañía no respetaba ninguno de los métodos previstos en el artículo 16 de la LIS, ni podía considerase adecuada para valorar una empresa en funcionamiento.

En lo que se refiere al juicio referente al artículo 9 CDI, durante estos últimos dos años el letrado que suscribe ha tenido que asistir en distintos foros a la cita por la Administración de la sentencia de la Audiencia Nacional como un ejemplo de buena práctica, en la aplicación de dicho precepto, (relacionando este asunto con el famoso asunto BIC ) teniendo que callar por respeto al secreto profesional. Por ello agradezco especialmente que el TS haya puesto al descubierto las carencias del fallo impugnado, en el que la Audiencia había ignorado absolutamente una prueba pericial que demostraba que existía un mercado para los créditos adquiridos, que estos tenían valor de mercado y que podrían haber sido adquiridos por un tercero, por lo que la aplicación del artículo 9 CDI en esta situación resultaba insostenible, tal y como concluye el Tribunal Supremo.

Esperemos que esta sentencia pueda servir como freno a los excesos a los que en ocasiones asistimos en este tipo de regularizaciones. Sin duda, cuanto menos es un soplo de aire fresco.

Autor: Julio César García es socio responsable de Procedimiento Tributario de KPMG en España

Fuente: Expansión. Publicado el 15 de junio de 2016

 

La intrigante historia de los intereses de demora

Por Julio César García
on 07. 04. 2016

La publicación en el BOE de la resolución dictada por la Dirección General de Tributos en la que definitivamente se fija el criterio interpretativo vinculante para todos los órganos encargados de la aplicación de los tributos en relación con los períodos impositivos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 27/2014 es sin duda una gran noticia.