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Author Archives: Javier Hervás

Sobre la vulneración del derecho de huelga

Por Javier Hervás
on 13. 07. 2017

La sentencia del Tribunal Constitucional del pasado 2 de febrero analizó si existe, o no, vulneración del derecho de huelga por la utilización durante la huelga de medios técnicos de uso no habitual en la empresa.

Según el propio TC afirma es la primera ocasión en la que el Tribunal se manifiesta sobre cómo limita el derecho de huelga la capacidad de organización del empresario respecto del uso de sus propios medios de producción sin que concurran otros elementos vulneradores del derecho de huelga, como pueden ser: (i) la contratación de nuevos trabajadores; o, (ii) que los trabajadores que no secundan la huelga realicen trabajo de categoría/grupo profesional distinto a aquel en que se encuadran.

En el supuesto de hecho, la emisión de un partido de fútbol de Champions League durante una jornada de huelga, el TC realiza su análisis desde una doctrina ya reiterada y consolidada: para la apreciación de vulneración del derecho de huelga es necesaria la sustitución de los huelguistas sin causa habilitante para ello y que esa sustitución se realice recurriendo a la contratación de nuevos trabajadores que vayan a realizar las tareas de los trabajadores en huelga, o asignando de forma irregular la tarea de los huelguistas a trabajadores propios que no secundan la huelga.

Los presupuestos fácticos desde los que el TC analiza si hubo, o no, vulneración del derecho de huelga son los siguientes: (1) No se produjo la contratación de trabajadores externos. (2) Los trabajadores que no secundaron la huelga y que colaboraron con la emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas a las que venían desarrollando habitualmente. (3) Se utilizaron para la emisión medios técnicos con los que ya contaba la empresa, pero que no eran de uso habitual, y se siguió un procedimiento diferente al que normalmente estaba previsto para la emisión de los partidos de fútbol con la finalidad de poder emitir el partido en el día de huelga.

Desde aquí la cuestión jurídica a la que se responde es si la utilización en día de huelga de medios técnicos propiedad de la empresa, pero que no son de utilización habitual, constituye una vulneración del derecho de huelga asimilable a los supuestos de esquirolaje o sustitución de trabajadores huelguistas.

El TC falla señalando que la conducta analizada no supone vulneración del derecho de huelga, por los siguientes motivos: (1) Admitiendo que el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores limita la capacidad de organización y dirección del empresario, señala que no hay precepto legal alguno que durante el ejercicio del derecho de huelga prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que dispone en la empresa para mantener su actividad, siempre y cuando el uso de estos medios no sea realizado por trabajadores contratados en sustitución de huelguistas o por prácticas de esquirolaje. (2) Que la utilización de medios técnicos ya existentes en la empresa es compatible con el derecho de huelga y no puede extenderse, por vía analógica, a los supuestos de prohibición previstos por la norma y la jurisprudencia, referidos al empleo de los recursos humanos de la empresa. (3) Que no cabe exigir al empresario que no utilice medios técnicos con los que cuenta en la empresa, porque ello podría suponer imponer a este una conducta de colaboración en la huelga, lo que no está previsto legalmente. (4) Que la efectividad del ejercicio del derecho de huelga no demanda del empresario una conducta dirigida a no utilizar los medios técnicos con los que cuenta la empresa, o a abstenerse de realizar una actividad productiva que pueda comprometer el logro de los objetivos de la huelga, al igual que no obliga a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la protesta, y ello, porque lo que garantiza la constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma.

El TC concluye que no existió vulneración del derecho de huelga porque “el empresario en el ejercicio de su poder de organización, ha hecho un ejercicio regular de sus funciones. La emisión del partido fue posible porque en la empresa existían medios técnicos que permitían hacerlo y porque varios trabajadores no secundaron la huelga. Lo medios técnicos ya existían – no fueron adquiridos expresamente para hacer frente a los efectos de la huelga- y los trabajadores que no secundaron la huelga no realizaron funciones distintas a las que les corresponden.”

 

Autor: Javier Hervás es socio responsable del área Laboral de KPMG Abogados

Fuente: Expansión. Publicado el 13 de julio de 2017

El Tribunal Supremo no exige llevar un registro de la jornada diaria

Por Javier Hervás
on 19. 04. 2017

La Sala de lo Social del TS en Sentencia núm. 246/2017 ha determinado que las empresas no están obligadas a la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, mientras que sí prevé la necesidad de llevar un registro de las horas extraordinarias, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.5 ET.

En este pronunciamiento, el TS estima el recurso de casación interpuesto por Bankia contra la Sentencia de la Sala de lo Social de la AN, de fecha 4 de diciembre de 2015, Núm. 301/2015, en la que se condenó a dicha entidad bancaria a establecer un registro de la jornada diaria efectiva realizada por la plantilla, con una doble finalidad: poder comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados; y, que los representantes de los trabajadores tuvieran una información más completa para llevar a cabo el control de la horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual.

La sentencia hace una interpretación de la literalidad de la norma y de la sistemática de las obligaciones legales del empresario en materia de registro de jornada en supuestos especiales; tomando en consideración parte de su doctrina, y analizando la normativa comunitaria sobre obligaciones jornada laboral y ordenación del tiempo de trabajo, y concluye que el art. 35.5 ET sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado.

Considera el Tribunal que llevar a cabo una interpretación extensiva del artículo cuestionado imponiendo otras obligaciones supondrían un límite al derecho del empresario a tomar la medidas que estime oportunas para vigilar y controlar el cumplimiento por sus empleados -art. 20.3 ET- y el principio de libertad de empresa previsto en el art. 38 CE y ha reconocido por el TC como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva.

Asimismo el TS señala que la obligación de registro de la jornada ordinaria (sic) “no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte”.

En nuestra opinión, esta Sentencia cierra taxativamente la obligación del empresario de llevanza de un registro de jornada ordinaria, y, en consecuencia, la actividad inspectora (y sancionadora) tal y como se está llevando a cabo en la actualidad en esta materia.

Si bien dicho lo anterior, creemos conveniente advertir que no podemos afirmar que la sentencia cierre la cuestión referente a la obligación de control de la jornada por parte del empresario.

Nos parece importante observar el contenido de los tres Votos Particulares y alguna reflexión hecha por la mayoría de ponentes de la sentencia, en el sentido de poner en relación el conjunto de derechos y deberes del empresario en cuanto a la organización y control del trabajo (art. 20.3 ET), con la necesidad de que el propio empresario, de un modo u otro, tenga la obligación de fiscalizar el modo y el tiempo en que se presta el trabajo.

Respecto de esta cuestión resaltar dos aspectos que aparecen en el contenido de la sentencia que consideramos relevantes a los efectos de advertir por donde pueden ir a futuro los debates sobre el control de la prestación de trabajo:

(i) El TS comienza sus conclusiones señalando: “Cierto que de lege ferenda convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias”, lo que nos advierte sobre la posibilidad de que aparezca un nuevo capítulo de “reforma legislativa” en esta materia.

(ii) La argumentación del Alto Tribunal se centra exclusivamente en la interpretación del art 35.5 ET en relación con la existencia de un “sistema de registro”, y no entra a valorar otros aspectos de la normativa laboral de los que se derivan obligaciones empresariales relacionadas con la necesidad de llevanza de un control de la actividad de trabajo, lo que nos advierte de una derivada en la acción sindical o en la acción de la administración a recabar de la empresa los medios/métodos que utiliza para su llevanza del control y la fiscalización del tiempo efectivamente trabajado.

Ciertamente, la sentencia del Tribunal Supremo debería cerrar un capitulo que en los últimos tiempos ha llevado a muchas compañías a sentirse constreñidas en sus capacidades de organización del trabajo, ahora bien, consideramos que este no es el último capítulo de esta historia.

Autor: Javier Hervás, socio responsable del Área de Laboral de KPMG Abogados.

Fuente: elEconomista. Publicado el 18 de abril de 2017.

La indemnización por despido y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014

Por Javier Hervás
on 13. 03. 2015

El Tribunal Supremo, con su sentencia de 29 de septiembre de 2014 respecto del cálculo de las indemnizaciones por despido declarado improcedente, ha introducido un nuevo elemento de “disenso” entre lo querido por el legislador en la reforma laboral de 2012 y la interpretación judicial del contenido de la reforma laboral. La controversia se fija en la interpretación de la Disposición Transitoria 5ª.2 del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, que viene a establecer la regla para el cálculo de las indemnizaciones por despido.

Esta Disposición transitoria, una vez fijado el modo de computo indemnizatorio: 45/33 días por año, para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, establece a continuación de manera clara y concisa los limites indemnizatorios: “(sic) El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”.

De acuerdo con la citada redacción del precepto – y desde una interpretación literal del mismo–, aquellos trabajadores que con anterioridad de 12 de febrero de 2012 hubiesen devengado un importe indemnizatorio superior a 720 días de su salario pero inferior a 42 mensualidades del mismo (1.260 días), en caso de despido, no generaban derecho a una indemnización superior a aquella que le hubiere correspondido si su extinción se hubiese realizado en la fecha de entrada en vigor de la norma.

Esta interpretación había sido pacíficamente admitida por agentes sociales, doctrina jurisprudencial y doctrina científica. A modo de ejemplo, si un trabajador el 12 de febrero de 2012, con arreglo a la fórmula de indemnización vigente hasta esa fecha: 45 días de salario por año de servicio, hubiera tenido derecho a una indemnización por despido equivalente a 1.100 días de salario, aunque su despido se produjese en el año 2016, conforme a la literalidad de la norma, su indemnización no sería superior a 1.100 días de salario, por ser está un indemnización superior al límite fijado para los despidos improcedentes con posterioridad al 12 de febrero de 2012: 720 días.

La Disposición Transitoria, por tanto, establece el limite ordinario de las indemnizaciones en 720 días y “congela” la generación de nuevos derechos indemnizatorios en aquellos casos en que la indemnización que le correspondiera al trabajador en la fecha de la reforma fuera superior a esta cifra. También señala que si la indemnización en esa fecha era superior a 42 mensualidades, el máximo a percibir en todo caso sería el de 42 mensualidades.

La sentencia aquí citada el Tribunal Supremo modifica el criterio indicado según se deduce del modo en que el Alto Tribunal calcula la indemnización que le corresponde a la trabajadora demandante.

Así, el Tribunal Supremo parece interpretar la Disposición Transitoria no contemplando la “congelación” del devengo de una mayor indemnización posterior a la fecha de febrero de 2012 para aquellos trabajadores cuya indemnización fuera superior a los 720 días en esa fecha: su interpretación es que estos trabajadores seguirán devengando indemnización hasta que ésta no fuera superior a 42 mensualidades, eso sí, computada la indemnización a partir de febrero 2012 a razón de 33 días por año.

Cabe, en todo caso, subrayar que el Tribunal Supremo no realiza en su sentencia una argumentación estructurada sobre las razones por las que no limita la cuantía de la indemnización: el planteamiento es tan escueto como manifestar que el límite de 720 días “se sustituye por el de 42 mensualidades”.

Por último, señalar que este pronunciamiento es en este momento algo singular, que por no haberse reiterado no constituye desde el punto de vista técnico “Jurisprudencia”, pero que de consolidarse, tendría como consecuencia un cambio en la fórmula de cálculo hasta ahora pacíficamente entendida, teniendo que computar, en todas las indemnizaciones, el periodo de tiempo tras la reforma hasta el límite de 42 mensualidades, salvo que a la fecha de ésta ya se hubiese alcanzado este límite.

Autor: Javier Hervás, Socio del área laboral de KPMG Abogados

Fuente: Expansión: Publicado el 13 de marzo de 2015

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital y el vínculo contractual de los consejeros ejecutivos

Por Javier Hervás
on 13. 02. 2015

La modificación normativa de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) que entró en vigor el 24 de Diciembre de 2014, incorpora novedades relevantes en las obligaciones que deben asumir la sociedad y sus administradores en materias sensibles del devenir de la sociedad. Me gustaría profundizar en la instrumentación de la relación jurídica que vincula a los consejeros ejecutivos con la sociedad, ante el perentorio plazo de tres meses que la norma otorga para ajustar sus vínculos contractuales vigentes al nuevo marco normativo.

La relación jurídica entre el consejero ejecutivo y la sociedad, su naturaleza jurídica, su contractualizacion por vía laboral o vía mercantil y los efectos jurídicos derivados de su formalización correcta, o no, sobre todo en materia de retribuciones e indemnizaciones, es una cuestión que ya tiene largo recorrido doctrinal y jurisprudencial: de la ya clásica sentencia  “Huarte” (TSupremo/1992) hasta la más reciente sentencia “Mahou” (TSupremo /2013) se viene debatiendo en sede judicial y doctrinal esta materia.

Así, la correcta definición jurídica del vínculo del consejero ejecutivo con la sociedad es un asunto de múltiples matices fácticos que afectan a aspectos esenciales de su definición jurídica. Las cuestiones más controvertidas, al margen de las políticas de retribución, han sido:

  • La naturaleza jurídica real que vincula al consejero ejecutivo con la sociedad:
    • Relación laboral común (compatible con una relación mercantil de mero consejero).
    • Relación laboral especial de alta dirección (incompatible con una relación mercantil como miembro del consejo).
    • Relación mercantil derivada de la pertenencia del alto cargo al consejo de administración de la sociedad.
  • El mantenimiento, o no, de los derechos del consejero ejecutivo, cuando su nombramiento como parte de los órganos de gobierno de la sociedad viene precedido de una carrera profesional en cargos directivos de la propia sociedad respecto de la que se vinculaba por una relación jurídica de naturaleza laboral, o de alta dirección.
  • La eficacia jurídica de los pactos del consejero ejecutivo que diferían en su contenido de los derechos y obligaciones que en materia de remuneraciones, o extinción de la relación jurídica, se recogían en los estatutos de la sociedad;
  • La realidad de la naturaleza jurídica del vínculo de los altos cargos de un grupo de empresas que compatibilizan el desempeño de su actividad profesional habitual con la pertenencia al consejo de alguna sociedad filial.

Afirma la nueva redacción de la LSC que el consejero ejecutivo es quién desempeña las funciones de dirección en la sociedad o su grupo “(sic) cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella”, y exige, desde el punto de vista formal, que la relación entre la sociedad y el consejero ejecutivo se establezca en un contrato “(sic) que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros”.

Esta redacción debería eliminar el debate de la naturaleza jurídica de la relación. Se afirma la condición mercantil de la relación que vincula al consejero ejecutivo con la sociedad. Por el contrario, no se pronuncia sobre si el contrato tiene, o no, carácter constitutivo, y, en su defecto, qué sucede en el supuesto de la inexistencia de contrato si previamente ha existido una relación laboral especial de alta dirección, o común, entre el consejero y la sociedad.

La nueva norma da un plazo de tres meses para que las relaciones jurídicas actuales entre consejeros ejecutivos y sus sociedades se ajusten al nuevo marco legal, y la realidad que vivimos en el día a día societario es que los consejeros ejecutivos tienen reguladas las condiciones de su prestación profesional de un modo que podrían no ser conformes a las nuevas exigencias de la norma. Lo más cierto es que muchas de ellas tendrán origen en condiciones fijadas en contratos de relación laboral especial de alta dirección, o en situaciones contractuales mixtas: contratos de prestación de servicios como consejeros en sociedades del grupo junto a condiciones reflejadas en contratos de alta dirección. Y, en muchos casos, la aprobación de sus condiciones no son acordes con las exigencias formales de aprobación por mayorías reforzadas exigidas ex lege o, en materia de retribuciones, con las exigencias, no solo formales, sino también en cuanto a sus contenidos.

El deber de revisar y adecuar la relación contractual del consejero ejecutivo se impone. Y no hacerlo supondrá asumir un nivel de inseguridad jurídica en la relación contractual que perjudicará los intereses de sociedades y consejeros: su vínculo contractual podría no surtir efectos.

Autor: Javier Hervás, socio del Área Laboral de KPMG Abogados

Fuente: Expansión. Publicado el 13 de febrero de 2015