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Author Archives: Francisco Uría

Monedas digitales: mucho ruido…

Por Francisco Uría
on 23. 04. 2018

Las monedas digitales o criptomonedas no llevan mucho tiempo entre nosotros, pero han alcanzado una enorme notoriedad.

A día de hoy, como tantas veces sucede, las monedas digitales representan, al mismo tiempo, un riesgo y una oportunidad.

Los riesgos son claros: son instrumentos potenciales para la comisión de diversos delitos o para lucrarse anónimamente con ellos, especialmente en materia de blanqueo de capitales y también para la realización de posibles fraudes o estafas piramidales; pasando por episodios más o menos claros en los que errores tecnológicos han terminado por provocar pérdidas millonarias a los inversores.

Por otro lado, y desde la aparición de la primera moneda digital, el bitcoin, las criptomonedas han implicado también una oportunidad, muy clara en cuanto a la tecnología subyacente (blockchain).

Frente a este nuevo fenómeno, los reguladores financieros han reaccionado de modos muy diversos. Algunos de ellos se han apresurado a prohibir actividades o transacciones (sobre todo las ya famosas “ICOs”)  realizadas con estas monedas, tratando de evitar los riesgos que se han descrito, frente a los que el Fondo Monetario Internacional ha formulado claras advertencias. Otros, más comprensivos (p. e. Japón), han intentado encauzar parte de esa actividad y, en particular, las “ICOs” hasta los estándares habituales de los mercados regulados, equiparando esas operaciones con las transacciones sobre instrumentos financieros.

De este modo, en cada jurisdicción, las criptomonedas y las transacciones han sido lo que los reguladores y supervisores (sobre todo de los mercados de valores) les han consentido o no consentido ser.

Por último, el regulador global, el BIS, ha publicado un reciente informe que aborda la posibilidad de que las criptomonedas hasta ahora existentes pudieran ser reemplazadas por otras emitidas por las autoridades monetarias que sustituirían total o parcialmente el dinero físico en circulación. Si bien el informe considera innecesario este paso, el sólo hecho de que se esté planteando ilustra la importancia del fenómeno.

También el G-20, en su reciente reunión en Argentina, se ha ocupado de la cuestión dándose un plazo máximo hasta el verano de este año para tomar una posición formal al respecto, partiendo de que el Consejo de Estabilidad Financiera ya ha concluido con la posición de que las criptomonedas no suponen una amenaza para la estabilidad financiera global.

Y es que, al margen de los evidentes riesgos presentes, las monedas virtuales y la tecnología subyacente representan, sin duda, una oportunidad en la que la innovación puede permitir la realización de operaciones financieras de forma mucho más eficiente, rápida y barata. Por lo que debería tratarse de que la lógica prevención, asociada a la evitación de los riesgos que se han descrito, no termine por convertirse en un injustificado freno a la innovación.

La pelota está en el tejado del regulador. Es a él a quien corresponde determinar si la existencia de esas monedas y la realización de operaciones con ellas es una actividad lícita (si cumple con una determinada regulación) o no lo es y, en el primer caso, establecer la regulación que haga posible su desarrollo en condiciones de seguridad desde todos los puntos de vista.

Ese regulador al que nos referimos debería ser principalmente global, en todos los sentidos de la expresión.

El fenómeno del que hablamos es, hasta cierto punto, “monetario”, lo que, les guste o no, atañe a los bancos centrales. Asimismo, tiene un efecto potencial sobre el sector financiero, lo que incumbe a los supervisores bancarios, que deberían decir qué pueden hacer o no las entidades financieras en relación con estas monedas virtuales. Por último, se trata también de instrumentos para la realización de actividades de inversión, lo que atañe a los reguladores y supervisores de valores. Todos estos reguladores y supervisores deben estar implicados: una regulación fragmentada sería un error.

Por otra parte, y desde un punto de vista geográfico, se trata de un fenómeno global, con actores que tienen la capacidad de actuar de forma transfronteriza, por lo que no tendría sentido una aproximación regulatoria regional o nacional que sólo serviría para posibilitar un indeseable  arbitraje regulatorio.

Por último, los actores privados, incluidos los prestadores de servicios profesionales, y sobre todo mientras no se aclare el panorama regulatorio, estamos obligados a actuar con la máxima responsabilidad y cautela, distinguiendo entre los diferentes operadores y operaciones para detectar riesgos potenciales de fraude, blanqueo de capitales y otros, aplicando con rigor la normativa vigente, y manteniéndonos muy atentos a la evolución de esa regulación a la que todavía esperamos.

 

Autor: Francisco Uría es socio responsable de Sector Financiero de KPMG en EMA y socio principal de KPMG Abogados

Fuente: Publicado en Expansión el 23 de abril de 2018

Por una mejor regulación financiera en Europa

Por Francisco Uría
on 08. 02. 2018

Las instituciones financieras de toda Europa están dedicando un esfuerzo y recursos crecientes a la implementación de la nueva regulación financiera y a su cumplimiento.

Aunque parece que el famoso “tsunami regulatorio” podría estar llegando a su fin una vez alcanzados los acuerdos de cierre de Basilea III, quedan todavía desarrollos regulatorios pendientes de gran relevancia en los que las entidades se juegan el diseño de sus planes estratégicos y sus previsiones de ingreso y rentabilidad.

Los temas no pueden ser más diversos: desde temas marcadamente prudenciales (el paquete CRD IV, la nueva agenda de la resolución bancaria –a vueltas con el famoso “MREL”), a normas contables (IFRS 9 o las nuevas reglas aprobadas por el Banco de España), normas de conducta (MIFID II o PRIIPs),  normas que afectan a determinados productos (crédito inmobiliario), servicios (PSD 2 en lo relativo a los servicios de pago), mediación de seguros (IDD) e incluso el efecto de normas de ámbito de aplicación más amplio que el sector financiero pero que están llamadas a tener un gran impacto sobre las entidades (como sucede con el nuevo Reglamento de Protección de Datos). Eso por limitarme a citar las normas más relevantes.

Al margen de este impacto “general”, quisiera destacar el esfuerzo combinado que algunas de esas normas requieren en estos momentos. Me refiero concretamente a MIFID II, PSD 2 y el citado Reglamento de Protección de Datos.

El impacto agregado de esas normas es enorme, y también son abundantes las interrelaciones entre ellas de modo que la implementación de cada una debe realizarse teniendo en cuenta los efectos que produce la otra.

La Comisión Europea debería haber sido consciente del esfuerzo que suponía establecer calendarios de transposición e implementación de esas normas al mismo tiempo (primer semestre de este año) y, a la vista de esa coincidencia, establecer un calendario de implementación sucesiva y no coincidente. Ese calendario hubiera permitido “priorizar” la adopción por las entidades de los nuevos requerimientos, lo que se hubiera traducido, sin duda, en procesos de implementación más ordenados y, seguramente, en un mejor cumplimiento normativo futuro.

Y es que, en contra de lo que pueda creerse, los recursos disponibles en las entidades para atender a los deberes de implementación regulatoria, adaptación de procesos y sistemas y cumplimiento normativo no son ilimitados.

Las normas que se han descrito tienen en común dos características singulares: su efecto sobre el modelo de negocio de las entidades, lo que obliga a realizar una reflexión estratégica en relación a su posicionamiento en el mercado, y su impacto transversal que obliga a buena parte de las unidades de la entidad (negocio, asesoría jurídica, cumplimiento normativo, asesoría fiscal, sistemas, recursos humanos…) a participar en los trabajos de implementación.

Los análisis de impacto de las normas que realiza el regulador tienden a desconocer su impacto agregado desde un punto de vista sustantivo. Por poner un ejemplo, no creo que pueda considerarse el impacto del MREL de forma aislada sino de forma conjunta con los nuevos requerimientos de capital, liquidez y apalancamiento de las entidades. Sólo este ejercicio omnicomprensivo permitirá comprender el impacto real de las nuevas normas.

Del mismo modo, habrían de medirse los esfuerzos necesarios para la implementación de normas de un elevado impacto sobre el modelo de negocio, los procesos y los sistemas de las entidades tratando de evitar que coincida en el tiempo la implementación de varias de ellas, como ha sucedido en estos meses.

La mejor regulación (better regulation) también debería consistir en no pretender cambiarlo todo al mismo tiempo.

 

Autor: Francisco Uría es socio responsable de Sector Financiero de KPMG en EMA y socio principal de KPMG Abogados

Fuente: Expansión. Publicado el 08 de febrero de 2018

 

Sector financiero: balance provisional

Por Francisco Uría
on 29. 11. 2017

El año 2017, que poco a poco va acercándose a su final, ha resultado ser bastante más turbulento de lo que, a priori, hubiera podido suponerse.

Los bancos llegan a este momento habiendo realizado nuevas adquisiciones de entidades españolas y extranjeras (o de negocios en el extranjero) o completado procesos de integración acometidos con anterioridad.

Del mismo modo, el entorno sigue siendo de una exigencia máxima con la combinación de varios elementos. En primer lugar, los bajos tipos de interés, que siguen estrechando márgenes y presionando la rentabilidad de las entidades. Además, se produce una competencia feroz por los clientes, los negocios y las operaciones más rentables. En tercer lugar, destacaría el aumento de la presencia de nuevos jugadores (fintech y otros), que se asoman al mundo de los servicios financieros sin la carga que representan para los bancos su regulación y su legado. Además, están coincidiendo en el tiempo numerosos procesos de implementación de nuevas reglas, (entre las que destacan IFRS 9, MIFID II, PSD2 o RGPD) que tienen como nota común su elevado impacto en sistemas y procesos, junto con su afectación sobre relevantes líneas de negocio de las entidades y sobre su cuenta de resultados. Además, estas normas tienen una notable interrelación entre sí, influyendo en cuestiones tan estratégicas como el modo en el que los bancos van a almacenar, gestionar y, en última instancia, rentabilizar los datos de que disponen. Finalmente, habría que mencionar la necesidad de acometer cuantiosas inversiones para afrontar con éxito el doble reto de la transformación digital y de la mejora de la experiencia de los clientes, así como las incertidumbres derivadas de acontecimientos políticos y, muy en particular, de todo lo relacionado con la situación vivida en Cataluña, en camino de normalización.

Frente a esta situación, que sigue siendo compleja, los bancos continúan su camino de saneamiento y reestructuración: mejorando poco a poco su rentabilidad, fortaleciendo su capitalización, aumentando la calidad de su base de capital, avanzando tecnológicamente día a día y realizando acciones tanto individuales como sectoriales que les permiten posicionarse mejor ante la competencia de los nuevos jugadores. Entre todo esto, la actividad que se ha producido a lo largo del año en el área de pagos ha sido particularmente interesante.

Por otro lado, las entidades han desarrollado una actividad relevante en los mercados de capital, bien a través de ampliaciones de capital o de emisiones de los nuevos instrumentos requeridos por la regulación sobre resolución bancaria, a la espera de la determinación de los requerimientos individuales de MREL.

En esta misma línea de fortalecimiento del sector financiero español, cabría también referirse a la intensa actividad de desinversión de carteras y activos improductivos (los famosos “NPLs”), con operaciones muy relevantes en este año que han mejorado significativamente la solidez del balance de las entidades.

El Banco Central Europeo, acompañado por el Banco de España, continúa su trabajo supervisor, dedicando su atención a temas cada vez más variados, pero en los que el análisis del modelo de negocio y la rentabilidad de las entidades, la ciberseguridad o la presencia de NPLs en sus balances asumen cada vez un mayor protagonismo frente a cuestiones más tradicionales.

Por otra parte, y a la espera de la tramitación parlamentaria de la nueva ley sobre crédito inmobiliario, el año 2017 ha venido caracterizado, una vez más, por una intensa litigiosidad en torno a diversos productos bancarios y, muy particularmente, a propósito de varias cláusulas hipotecarias, un tema frente al que la situación y estrategia de los bancos ha sido muy dispar.

En el año 2017 hemos estrenado los nuevos mecanismos e instrumentos de la resolución bancaria. Este proceso ha dejado un rastro de litigiosidad que tardará en aclararse, a pesar de que tuvo éxito desde el estricto punto de vista de los fines de la resolución, al garantizar, en un plazo realmente breve, que la crisis de una entidad no produjera efectos sobre sus depositantes, ni sobre el conjunto del sector financiero español. También son relevantes en este ámbito las propuestas de toda índole que han surgido para completar el marco regulatorio de la resolución bancaria y, en particular, la capacidad de respuesta de las entidades frente a una crisis severa de liquidez.

El mapa bancario, por otra parte, se va aproximando a su configuración definitiva, por lo que, a la espera de la soñada (aunque no tan esperada, en las actuales circunstancias) consolidación europea, deja ya adivinar el paisaje resultante de la intensa transformación del sector.

El año 2017 va dejando, en resumen, un sector financiero más sólido y rentable, que mira ya al inicio de la normalización de la política monetaria del BCE con lo que ello implicará para su cuenta de resultados. La crisis va quedando definitivamente atrás.

 

 

Fuente: Expansión. Publicado el 29 de noviembre de 2017

Lecciones aprendidas de la resolución bancaria

Por Francisco Uría
on 27. 09. 2017

El pasado julio la presidenta de la Junta Única de Resolución realizó su comparecencia anual en el Parlamento Europeo para presentar su informe sobre la actividad realizada el pasado 2016. Habiéndose producido pocos días antes la resolución del Banco Popular, aprovechó para realizar algunas reflexiones a propósito de la misma. También se han producido declaraciones públicas de la presidenta del Consejo de Supervisión del BCE y otros representantes del mismo. El hilo conductor de todas estas intervenciones alude a la singularidad de un caso en que la resolución estuvo provocada, en última instancia, por una situación grave de falta de liquidez.

Los problemas de liquidez de una entidad de crédito se caracterizan por manifestarse y producir sus efectos con mucha más velocidad que los de solvencia, obligando así a las autoridades a adaptar sus decisiones en plazos mucho más breves. De hecho, y por lo que se ha ido conociendo, el Popular comunicó al BCE que su posición de liquidez le haría imposible cumplir con sus obligaciones de forma prácticamente inmediata, lo que obligó a las autoridades a adoptar sus decisiones e implementarlas en un plazo extraordinariamente reducido.

No pueden juzgarse esas decisiones sin tener en cuenta el marco jurídico existente en ese momento, los instrumentos de que se disponía y partiendo de que el objetivo fundamental de la resolución es preservar la estabilidad del sistema financiero, por lo que el éxito o fracaso de la acción de resolución deben juzgarse a partir del hecho de que el Popular abrió sus oficinas a la mañana siguiente de su resolución con total normalidad, habiéndose resuelto gracias a su comprador (Santander) sus problemas de liquidez, y quedando protegidos los derechos de los depositantes.

Lo sucedido ha suscitado la reflexión sobre si cabrían modificaciones normativas que pudieran mejorar o completar los instrumentos disponibles para enfrentarse a situaciones graves de falta de liquidez.

En este sentido, se abren dos vías. En primer lugar, una previa a la resolución, que sería la existencia de un auténtico prestamista de última instancia que pudiera realizar un apoyo puntual de liquidez más allá de la posibilidad que ofrece el mecanismo actual dependiente de la aportación de un colateral de calidad. En segundo término, la señora Elke König se refirió a la posible existencia de instrumentos jurídicos que pudieran proporcionar algo más de tiempo a las autoridades de resolución para adoptar e implementar sus decisiones respecto a la entidad en dificultades y, entre ellas, hizo referencia a una posible moratoria en los pagos.

Lo ocurrido debe servirnos para reflexionar acerca de los instrumentos de que disponen las autoridades de supervisión y resolución y completarlos para mejorar su efectividad incluso en situaciones difíciles y sobrevenidas de falta de liquidez, de tratamiento siempre complejo. Todo ello, sin menoscabo de los derechos de los accionistas minoritarios, cuya respuesta se deberá dilucidar ahora en los tribunales

‘Reg Tech’: ¿Un acuerdo entre supervisores y supervisados?

Por Francisco Uría
on 29. 05. 2017

La respuesta de los reguladores (globales, regionales y locales) a la crisis financiera global fue una reforma regulatoria que ha aumentado de forma extraordinaria los requerimientos de toda índole para las entidades de crédito. El ya famoso ‘tsunami’ regulatorio.

Aunque una parte de esa nueva regulación, como la elevación de los niveles de capital de las entidades, la mejora de su capacidad para absorber pérdidas y el establecimiento de los nuevos mecanismos y procedimientos para el tratamiento de crisis bancarias era seguramente imprescindible, el resultado agregado de la regulación, como todos los reguladores reconocen, puede haber producido efectos indeseados al tiempo que ha afectado a la rentabilidad de las entidades.

Las instituciones internacionales (Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, Autoridad Bancaria Europea y Comisión Europea), así como algunas autoridades nacionales (Estados Unidos) han anunciado distintas iniciativas para analizar esos efectos y, en su caso, proponer las reformas que se consideren necesarias. Una de las reflexiones más interesantes –y originales– se ha producido en el Reino Unido en el que la Autoridad Financiera de Conducta (FCA) ha introducido el debate –y la posibilidad– del llamado ‘Reg Tech’, un asunto al que el Instituto Internacional de Finanzas (IIF) ya había prestado atención en una serie de documentos de gran interés.

El fenómeno ‘Reg Tech’ supone, en esencia, el aprovechamiento de las nuevas tecnologías para facilitar la implementación de la regulación y, sobre todo, el cumplimiento normativo de las entidades de modo que éstas pudieran beneficiarse de una minoración de los costes asociados a ese cumplimiento. Desde el punto de vista de la FCA se trataría de una posible ‘alianza’ entre los supervisores, las entidades reguladas y el nuevo mundo fintech de modo que podrían atemperarse los efectos y costes asociados a la nueva regulación y también, y no en menor medida, sus consecuencias potencialmente inhibitorias de la innovación, con posibles asimetrías entre entidades reguladas y no sujetas a regulación. Imaginado el concepto, “bautizado” con una denominación atractiva (algo en lo que los anglosajones son maestros) quedan por encontrar casos de usos que ratifiquen la efectiva existencia de una voluntad de avanzar.

Oportunidades

La utilización de la tecnología blockchain para la realización del onboarding del cliente y el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa de prevención del blanqueo de capitales, el aprovechamiento del big data para la construcción de modelos internos o las posibilidades que derivan de la inteligencia artificial son algunos de los ámbitos en que se anuncian las oportunidades más interesantes. Algunas de esas experiencias son ya una realidad en algunos países del mundo e, incluso, algunas de ellas han sido directamente auspiciadas por las autoridades.

No es difícil imaginar una situación en la que la mejora de la calidad de los datos en poder de los bancos y también de su capacidad de tratamiento puede facilitar el acceso a la información relevante por parte de los supervisores evitando los riesgos y los costes asociados al suministro de esa información (el exigente reporting regulatorio) y los requerimientos individuales de información.

Para ello, qué duda cabe, las entidades deberán realizar un gran esfuerzo de adaptación para prepararse para ese futuro previsible pero también, y no en menor medida, los supervisores deben mostrarse abiertos ante las nuevas posibilidades derivadas de la utilización de la tecnología.

Los supervisores internacionales (Banco Internacional de Pagos, Fondo Monetario Internacional, Comisión Europea, distintos reguladores de varios países) han abierto numerosos foros en los que se debatirán las consecuencias regulatorias derivadas de la aparición del fenómeno fintech y no cabe duda de que la cuestión ‘Reg Tech’ será igualmente analizada. Es el momento de que esa nueva alianza entre supervisores, entidades reguladas y el nuevo mundo fintech demuestre no ya su viabilidad, sino también su auténtico potencial para lograr un cumplimiento regulatorio más seguro y eficiente.

 

Autor: Francisco Uría es Socio principal de KPMG abogados y responsable del sector financiero

Gobernanza del producto: más allá de MIFID2

Por Francisco Uría
on 27. 04. 2017

El reforzamiento de la protección del inversor es, sin duda, una de las claves que explican la reforma de la normativa MIFID introducida por el paquete “MIFID 2”.

La gobernanza del producto es uno de los instrumentos clave para ese reforzamiento, constituyendo una de las novedades más importantes de la nueva regulación.

A grandes rasgos, la gobernanza del producto implica una mirada más amplia sobre el ciclo completo de la vida del producto o instrumento financiero, desde que es “fabricado” hasta el seguimiento posterior de su evolución una vez comercializado, pasando lógicamente por la atención a la forma de distribución, que es un momento esencial en la vida del producto.

Como sucede con el conjunto de la normativa MIFID, ya desde su primera versión, las entidades podrían optar, teóricamente, por un enfoque puramente centrado en el “cumplimiento normativo”, es decir, la atención a los requerimientos realizados por la norma o una aproximación más ambiciosa que, más allá del cumplimiento de esos requerimientos, sea capaz de ver más allá y entender que una articulación correcta de la gobernanza del producto en el marco del gobierno interno de la entidad constituye una clara oportunidad de mejora.

La gobernanza del producto implica un conjunto de medidas organizativas y procedimientos que deben implementarse en las entidades sujetas a la normativa MIFID para garantizar una adecuada clasificación y comercialización de los productos financieros.

Estas medidas implican la realización de una adecuado análisis de los productos e instrumentos financieros que serán ofrecidos a los clientes, la determinación del público (mercado) objetivo al que podrán ser dirigidos, la realización de pruebas destinadas a simular el comportamiento de esos productos bajo distintas circunstancias económicas y financieras y también el control de su evolución futura y el seguimiento de las condiciones bajo las que se permitió su comercialización.

Aunque el alcance de MIFID 2 se limita, como es sabido, a los instrumentos financieros comprendidos en su ámbito objetivo de aplicación, las iniciativas recientes de las autoridades de regulación financiera en Europa (EBA, ESMA y EIOPA) muestran una clara vocación de convergencia de los requerimientos regulatorios referidos a los instrumentos financieros bajo MIFID 2, los productos bancarios y, paulatinamente, los productos de seguro.

La gobernanza del producto representa una exigencia regulatoria de MIFID 2, no habiendo alcanzado ese mismo nivel de imperatividad ni el ámbito de los servicios estrictamente bancarios ni en el de seguros, pero también constituye una magnífica oportunidad para la mejora del gobierno interno de las entidades.

No se trata solamente de redefinir los tradicionales comités de producto o de nuevos productos que han existido tradicionalmente en las entidades y que solían caracterizarse por el predominio de una visión centrada en los efectos de ese producto sobre la propia entidad (con un claro protagonismo del área de riesgos) y no tanto en sus efectos sobre el cliente, se trata de un cambio organizativo y procedimental de mucho más calado.

Una organización adecuada en este ámbito exige la involucración de las áreas y funciones imprescindibles para el entendimiento adecuado de la naturaleza de los productos, los requerimientos normativos que les son aplicables y los clientes a los que pueden ser dirigidos y, entre ellas, negocio (habitual “sponsor” o “proponente” de los nuevos negocios, riesgos (cuya contribución en este ámbito es esencial) y también, y no en menor medida, cumplimiento normativo. Si todas estas áreas y funciones realizan adecuadamente su función, en estrecha coordinación con otras áreas implicadas (asesoría jurídica, asesoría fiscal, dirección financiera…), el resultado debería contribuir decisivamente a minimizar los riesgos reputaciones y legales que podrían afectar a la entidad en el caso de una comercialización defectuosa de los productos.

Por otra parte, la gobernanza del producto se enmarca en otra tendencia regulatoria muy acusada: la de mejorar la calidad del gobierno corporativo de las entidades y su proyección sobre la adecuada gestión del riesgo.

El Consejo de Administración, garante último del cumplimiento normativo y de la adecuada gestión del riesgo en la entidad, también debe velar por la existencia de un procedimiento robusto para la autorización del lanzamiento de nuevos productos y servicios.

El enfoque de la nueva normativa es, como se ha anticipado, “integral”, de modo que comprende toda la vida del producto desde su concepción y “fabricación”, pasando –sobre todo- por su comercialización, así como el seguimiento de su comportamiento posterior. De este modo, se establecen obligaciones específicas para el fabricante y también para el distribuidor de los productos.

En la práctica, uno de los problemas importantes que suelen plantearse se refiere al rol de la función de cumplimiento normativo en el propio “comité de producto” pero también, y específicamente, en el seguimiento posterior de su evolución. En este sentido, no debe olvidarse la condición de “segunda línea de defensa” de la función de cumplimiento normativo y, por tanto, la necesidad de que sea la primera línea (negocio) quien realice ese seguimiento como una actividad recurrente.

En este sentido, no puedo dejar de decir que esta exigencia normativa puede convertirse en una magnífica oportunidad para mostrar al cliente la vocación de la entidad de velar auténticamente por sus intereses, advirtiéndole de que un determinado producto, que fue el más adecuado a su perfil y necesidades en un momento dado, ha terminado no siéndolo, ofreciéndole otro alternativo que termine siendo más conveniente. Al margen del aspecto puramente comercial o relacional se evitan así futuras controversias y daños para la entidad.

La adecuada incardinación y funcionamiento de estas nuevas estructuras de modo que hagan compatibles el cumplimiento de las obligadas fijadas, hasta ahora, por la normativa MIFID 2, sin que ello suponga una indebida ralentización en el proceso de lanzamiento de nuevos productos al mercado, perjudicando así la estrategia comercial de la entidad, puede situar a las entidades que la consigan en una clara posición de ventaja competitiva así como en una posición más sólida frente a futuras incidencias y reclamaciones. Esa ventaja se acrecentará, por otra parte, en aquellas entidades que entiendan que más allá del cumplimiento normativo, y concretamente, de MIFID 2, la gobernanza del producto no debería limitarse a los instrumentos contemplados en la misma.

 

Autor: Francisco Uría es socio principal de KPMG Abogados y responsable del sector financiero

Fuente: Funds People. Publicado en abril de 2017
 

Regulación financiera: ¿cambio de rumbo?

Por Francisco Uría
on 20. 02. 2017

Hace unos días, el nuevo presidente de Estados Unidos aprobó una Orden Ejecutiva en virtud de la cual se ordenaba la revisión de la regulación bancaria norteamericana (básicamente, la conocida Ley Dodd-Frank), de acuerdo con siete principios establecidos en la propia Orden.

Paralelamente, el vicepresidente de la Comisión de Servicios Financieros del Congreso remitía una (sorprendente) carta dirigida a la presidenta de la Reserva Federal en la que le “instaba” a cesar todo intento de negociar estándares obligatorios gravosos para los negocios norteamericanos hasta que la nueva Administración hubiera designado a personas “que prioricen los mejores intereses de América”, que fue, a su vez, magníficamente contestada por la Presidenta de la Reserva Federal.

Aunque estas actuaciones han causado cierta alarma, lo cierto es que el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, la Autoridad Bancaria Europea y la Comisión Europea habían anunciado, en distintos documentos que se habían hecho públicos con anterioridad, su intención de proceder a una revisión de la regulación financiera aprobada hasta el momento para valorar sus efectos agregados y sus consecuencias sobre la rentabilidad de las entidades financieras, su capacidad de prestar y, en última instancia, sobre el conjunto de la economía.

No se trataba, en estos últimos casos, de derogar una parte esencial de la regulación, sino de evaluar la redundancia y coherencia de requerimientos normativos aprobados de forma sucesiva y no siempre coordinada (la suma de los requerimientos prudenciales y de resolución constituyen un buen ejemplo al respecto).

A pesar de estos anuncios, y de la confesada preocupación de los supervisores por la limitada rentabilidad de los bancos, lo cierto es que estas iniciativas de “revisión” no han producido (que se sepa) ningún resultado efectivo y, por el contrario, los requerimientos regulatorios y supervisores no han dejado de aumentar.

Cierto endurecimiento de la regulación era imprescindible tras los problemas evidenciados por la crisis

Trump, en su peculiar estilo, ha abierto el debate en Estados Unidos, con posibles repercusiones en los estándares regulatorios internacionales ya aprobados o pendientes de aprobar (el cierre de Basilea III que estaba previsto, tras varios retrasos, a comienzos de este año).

En todo caso, la capacidad del presidente de Estados Unidos para acometer los cambios que anuncia es limitada. Se trata de legislación formalmente aprobada por las Cámaras norteamericanas que requeriría, para su derogación o modificación, de una mayoría con la que podría no contar.

Además, buena parte de la Ley Dodd-Frank tuvo su origen en la necesidad de incorporar al derecho norteamericano estándares internacionales (los Acuerdos de Basilea III) que, de no modificarse, seguirán estando ahí, y, no en menor medida, en responder a una fuerte demanda social en materia de protección de los inversores y clientes bancarios y de alejar la posibilidad de nuevos rescates bancarios financiados con fondos públicos. Esa demanda social y política no ha desaparecido y, de hecho, se refleja en la propia Orden Ejecutiva presidencial.

Por todo ello, no creemos que se avecine una derogación total de la nueva regulación, que sería políticamente inviable. No me cabe duda de que los propios bancos entienden que un cierto endurecimiento de la regulación era imprescindible tras los problemas evidenciados por la crisis.

Sin embargo, tan importantes como los cambios legislativos son las decisiones en materia de actividad y recursos de las agencias encargadas de su supervisión. Bastaría con no dedicar recursos suficientes a la supervisión del cumplimiento de una parte de la normativa Dodd-Frank para que ésta, sin necesidad de mayores cambios, sea menos eficaz, y este es un ámbito en el que la nueva Administración norteamericana puede tener mayor capacidad de movimiento.

Por todo ello, una vez expresada la voluntad política de la nueva Administración parece claro que, por una u otra vía, se avecinan cambios en la regulación financiera norteamericana y, quizá también a nivel global. Existe un claro riesgo de que esos cambios puedan terminar afectando a la capacidad competitiva de los bancos europeos por lo que deberá seguirse la evolución de los acontecimientos con la mayor atención.

 

Fuente: El País. Publicado el 20 de febrero de 2017

Cláusulas suelo. ¿Y ahora qué?

Por Francisco Uría
on 23. 01. 2017

El Real Decreto-ley para responder a la situación creada tras las resoluciones judiciales que han recaído a propósito de las cláusulas suelo no ha sido una norma de elaboración fácil. Al margen de las dificultades de toda negociación política entre partidos, se han tratado de compatibilizar dos intereses igualmente legítimos, aunque potencialmente contradictorios. De un lado, el interés público requería facilitar la tramitación de las reclamaciones mediante vías efectivas y alternativas al proceso, evitando la avalancha de demandas que habrían podido colapsar los juzgados. Por otro, los bancos necesitaban tener un margen de maniobra suficiente como para ponderar de forma individual cada caso al objeto de determinar la existencia o no de un efecto de cosa juzgada respecto de la cuestión principal o la relativa a la controvertida limitación de efectos de la sentencia del Supremo de 2013, el hecho de que se hubiera alcanzado algún tipo de acuerdo con el cliente (sobre todo cuando hubiera incluido la renuncia expresa al ejercicio de acciones por su parte) y, en general, las condiciones de éste. Además, existen entidades que legítimamente pueden entender que sus cláusulas no se han visto afectadas por ninguna declaración de nulidad y que deben seguir defendiendo sus derechos ante la justicia. Por último, hay contratos en cuya formalización se han cumplido los requisitos sucesivamente introducidos por el legislador para reforzar la transparencia de las cláusulas y que no deberían ser tratados como los anteriormente suscritos.
El Real Decreto-ley ha tratado de ponderar al máximo los dos intereses en concurso estableciendo un mecanismo extrajudicial para que los afectados planteen sus reclamaciones a los bancos y éstos puedan ofrecerles soluciones que puedan evitar la controversia judicial. Las entidades tendrán que reforzar sus servicios para analizar gran número de solicitudes en los limitados plazos fijados.

Doble intención

La duda que se suscita es la de que, a pesar de los esfuerzos realizados, los clientes acepten la recomendación que se les pueda ofrecer de optar por la vía de la reclamación previa, con la doble intención de no comprometer la futura condena en costas de la entidad y lograr del banco un reconocimiento de la cuantía derivada de la aplicación de la cláusula (por utilizar una expresión neutral) y/o una oferta que actuará como un ¿mínimo” a la hora de ejercitar acciones judiciales (no parece fácil que se dicte una sentencia que empeore las condiciones ya ofrecidas por la entidad) para terminar no aceptando la oferta, ejercitando acciones en sede judicial.
Si ello fuera así, parte de los objetivos del Real Decreto-ley podrían verse afectados puesto que, de un lado, los bancos habrían de sufrir los efectos derivados de la necesidad de tramitar miles de reclamaciones en poco tiempo para, al final, encontrarse demandados en un número relevante de casos, lo que afectaría al objetivo final de reducción de la litigiosidad. Es verdad que puede argumentarse, con razón, que esa no es una situación muy distinta a la actual, si bien también puede decirse que los mecanismos establecidos pueden tener un cierto “efecto llamada”.
Al final, el éxito o el fracaso de la iniciativa dependerá de dos factores: de la medida en que los bancos aprovechen la oportunidad de alcanzar acuerdos razonables con sus clientes de modo que eviten la controversia judicial y que éstos, a su vez, valoren la posibilidad de una solución sin las incertidumbres y los plazos propios de todo pleito. Esta problemática llega para los bancos en un momento muy inoportuno, con una rentabilidad afectada por tipos de interés históricamente bajos, lo que estrecha el margen financiero, y una reforma fiscal con efectos colaterales particularmente gravosos. Todo ello, limitará el margen de actuación de las entidades.
Si además añadimos la complejidad derivada de las diversas situaciones de los reclamantes, la distinta situación procesal de cada entidad (algunas todavía no han sido condenadas), y la posible recomendación por parte de asesores de clientes para que éstos acudan a la justicia podemos aventurar que, aunque seguramente la vía abierta permitirá resolver extrajudicialmente un buen número de casos, la litigiosidad seguirá siendo importante.

Fuente: Expansión. Publicado el 21 de enero de 2017

El derecho y la marcha de Reino Unido

Por Francisco Uría
on 28. 12. 2016

El Brexit es y será una mala noticia, para Europa, para España y también para el Reino Unido, aunque la gravedad de sus efectos todavía no se haya dejado sentir con total intensidad. No obstante, representa también una oportunidad para España, en la medida en que relevantes instituciones europeas (como la Autoridad Bancaria Europea, EBA) y muy importantes entidades privadas se cuestionan su continuidad en el Reino Unido. En el caso de las instituciones europeas probablemente no habrá opción: si el Reino Unido finalmente abandona la UE, la continuidad de esas instituciones sería imposible. A partir de aquí, se abrirá una competencia entre grandes capitales europeas por atraerlas con la duda de si el ser ya la sede de relevantes instituciones financieras europeas (BCE, ESMA o EIOPA) juega a favor o en contra de alguno de los candidatos.

También debe singularizarse el caso de las infraestructuras de mercados en que se negocian instrumentos financieros denominados en euros. Su salida, aunque con más matices, parece igualmente probable. Otras entidades tomarán su decisión con mayor libertad. Hay un aspecto clave que aparece en todas las conversaciones con los candidatos a cambiar su sede londinense actual: el derecho británico, entendido no sólo como conjunto de normas, sino como un sistema jurídico de normas imperativas, códigos de conducta, guías interpretativas, pronunciamientos judiciales y contratos. Hablamos también de autoridades y reguladores, de despachos de abogados y de los Jueces y Tribunales encargados de aplicar todas esas normas. Se trata de un todo de funcionamiento armonizado y que ha resultado una pieza fundamental en el éxito de la City

La previsibilidad en la aplicación de las reglas juega un papel fundamental. No sólo se trata de lo que establecen las normas sino de lo que deciden los supervisores, jueces y Tribunales al aplicar tanto la regulación financiera como otras ramas relacionadas con ella, como el derecho concursal y sus efectos sobre los contratos financieros. El derecho británico representa un activo fundamental para la industria financiera que tiene su sede en el Reino Unido y si España aspira a atraerla deberá librar “la batalla por el derecho” para que nuestro ordenamiento cumpla con los estándares de confianza y previsibilidad a que está acostumbrada. El nombramiento del nuevo Presidente de la CNMV ha constituido un gran acierto en este sentido. Nadie más adecuado para entender la importancia de todo lo dicho.

Si queremos que el Brexit sea una gran oportunidad para España, como es la intención declarada y compartida por Economía y la CNMV, y al margen de cuestiones como el régimen fiscal o laboral, el derecho es un área fundamental y en ese ámbito tenemos muchas más oportunidades de lo que pueda parecer.

Autor: Francisco Uría, socio principal de KPMG Abogados y responsable del Sector Financiero.

Fuente: El País. Publicado el 28 de diciembre 2016

Una mala noticia para el sector financiero español

Por Francisco Uría
on 27. 12. 2016

No compartí en su día la posición adoptada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en lo relativo a las conocidas “cláusulas suelo”.

A mi juicio, el legislador español había desarrollado a través de diversos instrumentos normativos el modo en que debían cumplirse los requisitos de transparencia en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, estableciendo, como garantía final, un sistema en el que el notario interviniente realizaba una función específica de aseguramiento de la comprensión de este tipo de cláusulas por parte de los contratantes.

Consciente del impacto que su decisión iba a producir, el Tribunal Supremo articuló un mecanismo jurídico que básicamente consistía en limitar los efectos de la Sentencia al momento en que fue dictada, de modo que se obligaría a las entidades entonces condenadas a eliminar la cláusula de sus contratos pero no a restituir las cantidades que hubieran percibido hasta ese momento como consecuencia su aplicación. De este modo, se estableció una retroactividad limitada que terminó siendo cuestionada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Ayer se conoció la sentencia del Tribunal por la que se ha declarado que la limitación temporal  de los efectos de la Sentencia del Tribunal Supremo resulta contraria al derecho europeo, y que, por tanto, apartándose del criterio previamente establecido en las conclusiones del Abogado General, dichos efectos tendrán un alcance plenamente retroactivo.

Ante este pronunciamiento debe tenerse en cuenta que los bancos y sus clientes se encuentran en situaciones muy distintas. Así, existen bancos que defienden la plena legalidad y validez de sus cláusulas y que, por tanto, no están afectados por este pronunciamiento. Hay otros casos en que la limitación de efectos de la sentencia del Tribunal Supremo ha sido declarada expresamente en sentencia judicial en distintos tipos de procedimientos y tiene el beneficio de la causa juzgada. Y, por último, existen muchos casos en que los bancos han sido proactivos ofreciendo a sus clientes acuerdos que implicaban cambios en sus contratos que incluían la renuncia al ejercicio de acciones por esta causa. Todos estos casos son distintos y deben ser tratados de distinto modo por lo que, como se va poniendo de manifiesto en las comunicaciones que van publicando los bancos, resultará difícil anticipar el efecto final de la sentencia.

En todo caso, las consecuencias del fallo no dejarán de ser importantes para el sector financiero en su conjunto y, particularmente, para aquellas entidades en que la presencia de este tipo de cláusulas era más habitual en sus contratos.

No obstante, tanto por el volumen de las provisiones que ya se habían realizado como por la propia situación general del sector, esos efectos no implicarán en ningún caso inestabilidad en los bancos españoles aunque, en un año que de por sí planteaba grandes retos al sector financiero, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no deja de ser inoportuna para los bancos españoles.

Aún queda tarea para los Bancos

Por Francisco Uría
on 21. 12. 2016

Un año más, los resultados obtenidos por los bancos españoles en el ejercicio SREP realizado por el Banco Central Europeo han sido genéricamente positivos. Podríamos clasificar los desafíos para los bancos españoles en aquellos que tienen que ver con su pasado, los que les ocupan en el presente y aquellos que, aunque probablemente ya les están ocupando hoy, constituyen claves para su éxito futuro.

Los retos que proceden del pasado tienen que ver con la gestión de los efectos de la profunda crisis que sufrió el sector financiero español y el conjunto de nuestra economía a partir del año 2008. El efecto más tangible guarda relación con la presencia en sus balances de activos improductivos (non performing) que provocan el triple efecto de consumir capital, requerir recursos y no contribuir a los resultados de la entidad.

Aunque todos los bancos tengan en sus balances activos de este tipo, la proporción varía de unos a otros. Algunos no tuvieron nunca un volumen muy relevante considerando su tamaño total y otros consiguieron deshacerse de ellos en volumen apreciable a través de distintos procedimientos (incluidas las ventas de carteras o su traspaso a la Sareb).

Otros efectos menos evidentes pueden tener que ver con la falta de inversión en la adaptación de sistemas o procesos o la imposibilidad de captar profesionales con la cualificación necesaria para enfrentarse a los cambios que se están produciendo en el negocio bancario, incluida la transformación digital.

Los retos del presente, ante todo, están relacionados con el esfuerzo continuado para el desarrollo de la regulación que se ha ido aprobando en los últimos años y que no sólo tiene efectos en los requerimientos de capital y liquidez de las entidades. Antes al contrario, algunos de los efectos más importantes afectan a la necesidad de acometer grandes inversiones en el ámbito de la tecnología o para la modificación de sistemas o procesos.

La regulación no ha dejado de aumentar en los últimos años y, cuando parecería que la oleada directamente derivada de los acuerdos de Basilea III (CRDCRR) podría estar a punto de concluir, la Comisión Europea hace apenas unos días ha introducido algunas reformas que, de nuevo, habrán de incorporarse al derecho español, y continuamos a la espera del final de los trabajos que están teniendo lugar en el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y que afectarán fundamentalmente a los modelos internos de las entidades (es decir, a su nivel de capital). De cara al año 2017 tanto esas nuevas reglas sobre capital como la implementación de la regulación sobre resolución bancaria, sin olvidar la compleja adaptación a la nueva normativa contable (IFRS 9), mantendrán bien atareados a los bancos.

Además, deberán seguir trabajando para su adaptación a las normas aprobadas para la mejora de la protección del cliente bancario, como es el caso de la nueva Directiva MIFID (MIFID 2), destinada a generar una profunda transformación en el modelo de negocio de todas las entidades que prestan servicios financieros, incluidos los bancos, y de la PRIPs, una norma aplicable a los productos complejos en que se integran productos financieros de distinta naturaleza. Ambas se aplicarán a partir de enero de 2018 y exigirán al legislador español la adaptación de nuestro ordenamiento durante el año 2017.

Otro de los desafíos del presente se refiere a la dificultad de sobrevivir en un entorno prolongado de bajos tipos de interés, lo que lógicamente afecta a la cuenta de resultados de las entidades. No es un efecto menor. Los resultados del año son la primera fuente de generación de capital y, además, descontada la solvencia de las entidades, su rentabilidad constituye el parámetro fundamental a la hora de atraer a los inversores que, potencialmente, habrían de contribuir a su fortalecimiento en el futuro a través de acciones y otros instrumentos financieros de distinta naturaleza que pudieran ser emitidos por los bancos. Cualquier banco en el mundo que no sea rentable no será solvente a medio y largo plazo. Frente a esta situación, los bancos desarrollan diversas estrategias, que fundamentalmente pueden agruparse en dos ejes: reducción de costes y mejora de los ingresos.

Las estrategias de reducción de costes son, salvo lo que seguidamente se dirá respecto de las oportunidades inherentes a la transformación digital, bastante tradicionales: se trata de reducir el número de empleados, de sucursales y los costes generales necesarios para el desarrollo de la actividad (costes laborales, proveedores…).

Hay otras líneas interesantes que tienen que ver con la posible búsqueda de socios financieros o industriales con los que acometer iniciativas conjuntas para el desarrollo de nuevos negocios o para la ampliación del perímetro de ser vicios tradicionales. En ese camino, pueden combinarse ingresos presentes (los derivados de la venta de una participación en ese negocio) con la posibilidad de una mejora futura de los ingresos. Aquí, el único peligro es que estas operaciones sean cortoplacistas, es decir, que generen un ingreso a corto plazo pero que terminen afectando a la futura rentabilidad del banco, al verse privado de una fuente de ingresos que tenga una posibilidad razonable de crecimiento en el futuro.

Lo malo de este tipo de estrategias es que, aunque sus efectos positivos pueden prolongarse en el tiempo, tienen una duración limitada: la reducción de costes que puede realizarse sin comprometer el futuro de la entidad está acotada, de modo que llegado a un cierto punto, no pueden realizarse recortes adicionales.

Por ello, aunque se trata de una estrategia lógica para superar una coyuntura tan excepcional y depósitos de los clientes. Sin embargo, difícil como la que genera el contexto hacen un contexto actual de bajos tipos de interés, el futuro de la rentabilidad bancaria no puede depender totalmente de este tipo de acciones. Se hace necesario encontrar nuevas FID 2 que, al intensificar la prohibición vías para la mejora de la rentabilidad.

Algunas de esas nuevas vías tienen que determinados servicios financieros, irá ver con la mejora de los ingresos de las forzando de manera paulatina que los entidades. La vía más obvia –además de reclamada por los supervisores bancarios- tiene que ver con la sustitución, al menos parcial, de un modelo basado en el margen financiero para pasar a un modelo mixto en el que también contribuyan otro tipo de ingresos, como los derivados de pagos por la prestación de servicios o comisiones. Nada debería ser más lógico que bancos pudieran cobrar a sus clientes por los servicios de valor añadido que prestan cada día.

El problema es que no ha sido esta la cultura tradicional de relación de los bancos con sus clientes. De hecho, lo que sucedía es que el banco proporcionaba gratuitamente una larga serie de servicios que se “financiaban” con cargo a los ingresos derivados de la inversión de los depósitos de los clientes.

La única cuestión es la de si los bancos serán o no capaces de competir con nuevos operadores (incluidas las ya archifamosas fintechs) en la calidad del servicio, en la experiencia del cliente y en el coste. Sin duda, esa es una de las claves de su futura viabilidad. Para ello, habrá ocasiones en que la mejor estrategia será la de seguir el viejo axioma de “si no puedes vencer a tu enemigo, únete a él”.

Todos estos retos han estado presentes en el año 2016 y tendrán continuidad en el 2017.
Y, por último, y muy ligado con todo lo anterior, están los que tienen que ver con el futuro. Empezaría por mencionar que la clasificación propuesta tiene una pequeña trampa. En realidad, no existen retos del futuro. Lo que podríamos considerar lo son, en el fondo, del presente y los bancos no tienen otra opción que afrontarlos con decisión, dedicando a ellos cuantiosos recursos e inversiones.

En este apartado incluiríamos la transformación digital, entendida en un sentido muy amplio: no sólo lo que hace posible la multicanalidad con el cliente sino también, y sobre todo, la mejora de la calidad de los datos y su acceso, el cambio de sistemas y la mejora de procesos. En suma, todo aquello que, aunque el cliente no vea directamente, constituyen un requisito esencial para que el cambio digital termine desplegando todos sus efectos positivos.

También incluiría su lado negativo, la ciberseguridad. Las cuantiosas inversiones que los bancos tienen que realizar para mantener a salvo los recursos y, no en menor medida, los datos de sus clientes frente a los constantes ataques de que son objeto. Se trata, sin duda, de una cuestión crucial a la que las autoridades y los supervisores bancarios prestan cada vez mayor atención.

En definitiva, las tareas a afrontar en 2016 y 2017 no serán muy distintas: mejorar la rentabilidad por todas las vías posibles, continuar con la implementación regulatoria y mantener el esfuerzo inversor para hacer posible la transformación digital y del modelo de negocio. Nada más…y nada menos.

 

Fuente: Actualidad Económica. Diciembre 2016.

¿Quién responderá de la seguridad de los pagos?

Por Francisco Uría
on 25. 11. 2016

Los pagos que se realizan de forma no presencial constituyen una pieza esencial para el desarrollo del comercio electrónico. Cada día, nuestros hijos y nosotros mismos adquirimos todo tipo de bienes y servicios utilizando medios de pago no presencial. Los bancos han sido los proveedores tradicionales de servicios de pago y debe decirse que, sobre todo en España, han venido haciendo un buen trabajo: las infraestructuras de pago han funcionado de forma correcta y también segura, a la vez que se desarrollaban distintos medios de pago alternativos al efectivo.

Sin embargo, las infraestructuras de pagos, que funcionaban de forma más o menos correcta a nivel nacional, encontraban más dificultades en un contexto transfronterizo, tanto desde el punto de vista de su rapidez como de coste, lo que resultaba incoherente con el objetivo de un mercado único europeo. Para superarlo, se aprobó una primera normativa europea sobre servicios de pago (PSD) que aspiraba a armonizar la regulación sobre esta materia en Europa, permitiendo la creación de un área única de pagos en la Unión Europea (SEPA). Ahora, afrontamos un reto diferente. En los últimos años han surgido nuevos operadores y también nuevos servicios de pago cuya interacción resulta necesaria para el desarrollo de la economía digital. Se trata de construir lo que la Comisión Europea ha llamado “mercado único digital”. Para ello se ha considerado imprescindible revisar la normativa anterior y avanzar en la definición de los roles y los instrumentos de cooperación entre las entidades que tienen la información y las cuentas bancarias de los clientes y otros proveedores de servicios de pagos (incluidos otros bancos).

El instrumento elegido para renovar la normativa sobre servicios de pagos ha sido, de nuevo, una directiva, conocida por PSD 2, que España deberá incorporar a nuestro derecho en 2017 para que su contenido empiece a aplicarse de forma efectiva -aunque parcial a partir de enero de 2018. Uno de los aspectos más sensibles y complejos jurídicamente tiene que ver con la colaboración que se requiere entre los proveedores de servicios de pago elegidos por el cliente y las entidades de crédito que custodian su información y sus cuentas bancarias. El punto de partida es que estos proveedores de servicios de pagos hayan sido autorizados por el cliente bancario (el consentimiento y su verificación por el banco resultan fundamentales) para acceder a la información bancaria o realizar servicios de pago.

Se trata de una cuestión jurídicamente delicada, porque debe garantizarse tanto la seguridad de las transacciones que se realicen (los pagos) como también (y no en menor medida) la seguridad y la confidencialidad de los datos del cliente. Ello obligará a que los bancos y los proveedores de los diversos servicios de pago (incluidos otros bancos) utilicen sistemas de seguridad eficaces y compatibles. Todo esto será jurídicamente complejo porque, a menudo, no existirá un vínculo contractual directo entre el banco del cliente y el proveedor de servicios de pago que éste haya elegido sino que ambos tendrán un vínculo contractual independiente con el cliente. Se trata, en consecuencia, de una relación “triangular” en la que los derechos y obligaciones de las partes no siempre serán simétricos.

Estándares de seguridad

Otro supuesto complejo se producirá cuando el medio elegido para la realización de los pagos -por ejemplo, una aplicación en un teléfono móvil implique la utilización de un marco contractual específico previamente establecido entre un banco y otro operador económico. Obviamente, el cliente deberá manejar todo lo relacionado con la seguridad de sus datos con la mayor diligencia, pero no es menos cierto que la directiva contempla que diversos proveedores de servicios puedan acceder a ellos, con lo que algunos de los principios tradicionales en este ámbito habrán de ser revisados, provocando cambios en la relación contractual entre el banco y sus clientes. La Autoridad Bancaria Europea tiene un papel relevante que jugar en este ámbito, pues, en última instancia, la directiva delega en ella la tarea de definir los estándares de seguridad que se considerarán exigibles. Se trata de que todos los actores compitan en igualdad de condiciones, actúen de forma responsable y, sobre todo, que el cliente pueda realizar sus pagos con total seguridad minimizando los riesgos. Si ocurre algún problema, deberá existir un sistema justo y eficaz de atribución de responsabilidades a los proveedores de los distintos servicios que asegure que beneficios y cargas se atribuyan de forma proporcionada.

Así pues, será una pieza esencial para el desarrollo de la economía digital en Europa y provocará grandes cambios en los contratos que rigen las relaciones entre los bancos, sus clientes y los “otros” (terceros) proveedores de servicios de pago.

 

Autor: Francisco Uría es Socio principal de KPMG Abogados y responsable del Sector Financiero.